Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 6ª) de 30 de septiembre de 2011 (Dª. MARIA MESTRE RAMOS).
QUINTO.- Postula en último lugar la parte apelante la revocación por ser improcedente la reparación de los defectos y de la condena subsidiaria y que ha existido un error en la valoración de la prueba e infracción del art.218 LEC sobre exhaustividad de la sentencia recurrida. Una infracción del art.348 LEC sobre el importe de la condena subsidiaria.
En un primer orden de consideraciones el Tribunal debe mantener que no entrara a conocer de la excepción de prescripción en cuanto que como se ha dicho anteriormente de manera reiterada la jurisprudencia del TS al declarar que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas.
Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 1999\7274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara: "Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas (Sentencias de 14-10-1991 [RJ 1991\6920 ], 24-1 [RJ 1992\205], 3- 4 [RJ 1992\2934], 7 [RJ 1992\7534] y 28-10 [RJ 1992\8587] y 3-12-1992 [RJ 1992\9995] y 7-6-1996 [RJ 1996\4825], entre otras muy numerosas)." Y en un segundo orden de consideraciones respecto a la concreta condena a ejecutar las obras necesarias, según proceder y presupuesto recogido en el informe pericial obrante en autos, redactado por Valentín, para reparación de los defectos descritos en el Fundamento Jurídico Quinto de los de la presente resolución, y a abonar para el supuesto de no ejecución de las obras referidas el importe de 143.474,42 euros más las cuantías correspondientes a tasas, licencias y honorarios de los profesionales que deban a intervenir en la ejecución de las obras, más los intereses legales procedentes, debemos resolver que es doctrina reiterada como fija, entre otras la Sentencia Audiencia Provincial de Madrid, sec. 20ª, de fecha 11-7-2011, nº 386/2011, rec. 141/2010. Pte: Zapater Ferrer, José Vicente que: "SEGUNDO.- Por afectar a la validez de lo resuelto, pese a estar incluida en la alegación Segunda del recurso, procede, primero, examinar la incongruencia que en ella se denuncia, porque en la sentencia se ha decidido otorgar una indemnización, que era una petición alternativa y para el solo caso de incumplimiento en el plazo solicitado, cuando la petición inicial era la reparación in natura. Tan inusual pretensión, cuando la ordinaria es, precisamente, la inversa, por la conocida problemática que aquélla genera, debe, sin embargo, ser acogida, pues, la alternativa que se concede sólo resulta admisible cuando la obligación de hacer es imposible o resulta, objetiva o subjetivamente, razonablemente difícil. En este sentido, es doctrina uniforme y reiterada (SSTS de 7 de marzo de 2005 y 16 de febrero de 2006), que incurre en incongruencia la sentencia que -como en este caso- condena a la reparación pecuniaria cuando lo pedido es la reparación "in natura", o viceversa, porque en cualquiera de estos casos se produce la alteración del "petitum" de la demanda.
Pero si la jurisprudencia considera que el art. 1591 CC supone primordialmente una obligación de hacer, consistente en reparar los defectos, y solo en el caso de que no se haga en el plazo que se señale, es cuando se mandará ejecutar a costa del obligado con la correspondiente indemnización del importe de lo ejecutado, conforme establece el art. 1.098 CC (SSTS de 1 de diciembre de 1990 y 17 de marzo de 1995); también la jurisprudencia considera que no es incongruente la condena al pago de la cantidad en que fue tasado el importe de la reparación, aún cuando este pronunciamiento no fuera postulado, ya que como dice la STS 28 de octubre 1993, la sentencia guarda el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, fijando todos los extremos que lo complementen y contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, ateniéndose a la esencia de lo pedido y no a su literalidad, con respeto absoluto a los hechos (SSTS de 8 y 26 octubre de 1992), lo que permite, desde luego, señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas de necesaria integración o que están sustancialmente comprendidas en el objeto del debate (SSTS de 23 marzo 1993 y 4 julio 1994); sin que, según la citada doctrina jurisprudencial, puedan tacharse de incongruentes las precisiones complementarias que se hagan en las sentencias, aún no pedidas por las partes, ejercitando el Juez el principio "jura novit curia", máxime si están encaminadas a facilitar la ejecución de las sentencias o se derivan de la acción ejercitada, tal y como ocurre en la reparación "in natura" del art. 1591 CC. Es por ello por lo que, en principio, no existe incongruencia en la sentencia cuando, acogiendo la pretensión subsidiaria, se condena a un pago y no a un hacer; debiendo añadirse, en el supuesto concreto ante el que nos encontramos, que la propia entidad y variedad de las deficiencias aparecidas acarrean una lógica desconfianza en el buen hacer de los demandados, que incide en la conveniencia de sustituir, como se pretendió, una pretensión por la otra. Sin que ello suponga indefensión alguna a las partes, que han discutido en el pleito y han propuesto la prueba que han estimado procedente, en orden a la cuantía a que ascendería el importe de las reparaciones.".
Completando estas directrices la STS de 20-6-2007, establece que no cabe cuestionar, en primer lugar, que el principio indemnizatorio está presente en el artículo 1591 del Código Civil - sentencias de 7 de mayo de 2002 y 27 de septiembre de 2005, entre otras-, o, en otros términos, que "el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo del artículo 1591 del Código Civil ". La dicción literal del referido precepto habla, en efecto, de "responder de los daños y perjuicios". Es claro pues, como sigue diciendo la Sentencia última referenciada, que "la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica". De tales asertos se desprende, entre otras consecuencias, que no incurre en incongruencia la sentencia que concede una indemnización por sustitución de la condena de hacer "in natura", ante la imposibilidad de llevar ésta a cabo - sentencias, entre otras, de 24 de septiembre de 2004 -. Ahora bien, desde tal premisa, se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación "in natura" respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible.
Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002,"el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente".
Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil -reparación "in natura"-, - sentencias de 17 de marzo de 1995 y 27 de septiembre de 2005 -. Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, "el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales".
Por lo que mas aun en el presente caso cuando la parte demandante lo solicito como pretensión en el suplico de la demanda.
(...)
En cuanto a la determinación de responsabilidades alegadas por la parte apelante en cuanto es responsable el director del proyecto debemos decir que partiendo, entre otras de la SAudiencia Provincial de Madrid, sec. 25ª, S 8-7-2011, nº 348/2011, rec. 436/2010. Pte: Delgado Rodríguez, Fernando en cuanto a la solidaridad: " OCTAVO.-.......Respecto de la condena solidaria, consideramos que tienen razón los apelados porque el arquitecto superior es corresponsable en este caso, como director principal de la obra, con los demás integrantes de dicha Dirección facultativa, por las siguientes razones:
A) El proyecto incluyó la vivienda por lo que los daños afectantes a los elementos del edificio, implican a su autor, y el hecho de que se haya emitido el certificado final de obras, significa que ésta se considera acabada por parte de la dirección facultativa y que es aceptada, por lo que en este caso, evidentemente las obras cuentan con el visto bueno del Arquitecto superior firmante, por lo que no puede excluirse al mismo de la responsabilidad derivada del resultado de tales obras, junto con los demás integrantes de aquella Dirección.
B) La Jurisprudencia , en SSTS como las de 16 de diciembre de 1991 EDJ1991/11896; 12 de noviembre de 1992 EDJ1992/11120; 28 de abril de 1993 EDJ1993/3971 y 29 de diciembre de 1998 EDJ1998/33720, ha venido manteniendo que si bien es cierto que en general, al arquitecto superior sólo le incumbe la alta dirección y vigilancia de la obra -en concurrencia con la directa e inmediata que ejerce el aparejador- también lo es que cuando los defectos ruinógenos afectan a elementos constructivos de gran incidencia en la estructura, seguridad, habitabilidad y funcionalidad del edificio, cuales son, sus cubiertas, muros de cerramiento, fachadas o sistema de impermeabilización y cuando los mismos además, se manifiestan de una forma evidente y grave, la mera existencia de tales defectos ya pone de relieve un claro incumplimiento, tanto en la ejecución material de la obra, como en su dirección técnica, incluida la mediata o de nivel superior que desempeña el arquitecto superior, pues, si asumió, cobrando los honorarios correspondientes dicha dirección, le incumbía un deber de vigilancia y superior inspección, especialmente en relación con esos importantes elementos constructivos, a fin de que la obra se ajustara a lo proyectado y se ejecutara de acuerdo con las reglas de la buena práctica constructiva.
C) Cuando no es posible discernir o precisar las consecuencias dañosas de cada incumplimiento determinante de los vicios ruinógenos, la responsabilidad de todos los intervinientes en la obra, según el artículo 1.591 del Código Civil, es solidaria, sin perjuicio de las posibles acciones de repetición que puedan entablarse entre los distintos condenados en la vía que proceda, porque no puede imponerse a los perjudicados la averiguación y prueba del causante de cada uno de los daños, cuando han de hacer frente a las actuaciones de distintos profesionales, específicamente técnicos, que obtienen beneficios por sus actos ( sentencia del Tribunal Supremo de 13-12-1988 EDJ1988/9771, en relación con las sentencias de 30-11 y 1-10-1991 y 13 EDJ1994/8450 y 14-10-1994 EDJ1994/8445).
O también lo dicho por la Sentencia de fecha 10 de junio de 2011 del Tribunal Supremo: "......Tanto ahora con la LOE- artículo 17.2 -, como antes con el artículo 1591 CC, la responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, como ocurre en la LOE , al establecer la Ley ciertos supuestos en los que los agentes responden por la actividad de otras personas, caso del proyectista, respecto de los errores de cálculo, o de los estudios o dictámenes que encarga a otros; del director de la obra, por omisiones o deficiencias del proyecto, o del constructor, por el jefe de obras o por los subcontratistas. Sólo cuando aquella no pueda ser concretada individualmente procederá la condena solidaria que no es más que la concreción de la regla contraria.
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