Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 5ª) de 7 de noviembre de 2011 (D. MIGUEL ANGEL LARROSA AMANTE).
Segundo: (...)Es en este punto donde debe examinarse la posible aplicación del artículo 16.2 CP, pues el mismo necesariamente parte de la existencia de un previo ilícito penal que no llega a consumarse, pero no por causas independientes de la voluntad del sujeto activo (tentativa del artículo 16.1), sino por la propia voluntad del mismo (desistimiento del artículo 16.2). Señala este último artículo que " "....Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fuesen ya constitutivos de otro delito o falta....". Se describe por tanto un tipo de desistimiento diferente del regulado en el anterior Código Penal, fijando una figura de gran amplitud y con vigencia para los dos tipos de tentativa, acabada o inacabada.
Ello ha llevado a la STS de 22 de febrero de 2011 a señalar que "... A la vista de esta redacción, hay que convenir que el vigente Código distingue un desistimiento "pasivo" y que consistiría en que voluntariamente el agente no concluye los actos de ejecución, y junto con éste, se prevé un desistimiento "activo" para aquél que ha agotado todos los actos de ejecución, pero posteriormente desarrolla una actividad contraria, tendente a evitar el efecto delictivo de la acción ejecutada, por eso, se hace referencia en el art. 16-2 a la expresión"....bien impidiendo la producción del resultado....".
Es decir se exige un actus contrarius que neutralice e impida el resultado delictivo de la acción ejecutada. Ambos casos de desistimiento, el pasivo de la tentativa inacabada, y el activo de la tentativa acabada, tienen una consecuencia común: hay una excusa absolutoria por el delito intentado, pero si los actos de ejecución practicados constituyen otro delito, deben ser sancionados como tal...".
En relación a estos casos, la STS de 22 de febrero de 2011, ya citada, caracteriza el desistimiento por la concurrencia de los siguientes elementos: "...
a) Se exige un acto contrario o los anteriores ejecutados por el agente que neutralice el curso delictivo impidiendo la producción del resultado. Dicho de otro modo, hay una novación del dolo inicial del agente, que de estar animado por una intención criminal, se transmuta, como ya hemos dicho, en un "dolo de salvación" tendente a evitar la producción del resultado.
b) Ese "dolo de salvación" tiene que ser eficaz, es decir evitar el resultado, pues así lo exige el art. 16-2º Cpenal.
c) Tal acto debe ser voluntario, por lo tanto solo será posible tal voluntariedad cuando el actus contrarius sea anterior a que el hecho sea descubierto, y el agente tenga conocimiento de tal descubrimiento". Pues bien partiendo de esta consideración jurisprudencial del desistimiento en los casos de tentativa acabada, procede examinar la actuación del acusado a los efectos de determinar si hubo o no un real desistimiento de la acción iniciada.
Tercero: Tomando en consideración la concurrencia de las tres características a las que se ha hecho referencia al final del fundamento de derecho anterior, debe anticiparse que por esta Sala no se considera que haya existido un real desistimiento, sino que la actuación del acusado vino motivada no por su voluntad de no cometer el delito o de arrepentimiento sino por las circunstancias que concurrían en ese momento y que realmente dificultaban la consumación del delito.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha aplicado esta figura ha sido especialmente cuidadosa a la hora de examinar el requisito de la voluntariedad de la actuación del autor de los hechos, tanto desde una versión pasiva como activa.
En tal sentido la STS de 17 de octubre de 2006 señala que " El desistimiento voluntario ha sido entendido como "la interrupción que el autor realiza por obra de su propia y espontánea voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección", presentándose como una causa de exclusión de la tipicidad de la tentativa, cuya impunidad se ha pretendido justificar en la desaparición de la situación de peligro, en el cese de la intranquilidad social, o como pérdida de la intensidad de la voluntad delictiva, consecuencia del retorno voluntario del agente a la legalidad que comenzó atacando. Esta Sala tiene declarado, en reiteradas resoluciones, que integran una doctrina pacífica, que el desistimiento se reputa involuntario y por ende ineficaz, no sólo cuando en la dinámica delictiva han surgido al agente obstáculos insalvables que impiden la progresión en el delito, sino cuando los impedimentos son relativos, bien porque han aparecido nuevas dificultades o sobrevenido hechos nuevos inesperados, o bien por ser más arriesgada la consumación, o porque, finalmente, el infractor teme ser descubierto".
En términos muy parecidos se pronuncia, también en el ámbito de los delitos contra la libertad sexual como la sentencia anteriormente citada, la STS de 24 de febrero de 2005: "... Cuando el abandono de la ejecución es consecuencia de las dificultades que encuentra el autor para la consumación, es evidente que no estamos en presencia de un desistimiento voluntario, sino de la imposibilidad de continuación de la acción delictiva. Estos casos, por lo tanto, están excluidos del ámbito de aplicación del art. 16.2 CP...".
Pues bien, tal como se desprende de los hechos probados y ya se ha anticipado, no ha existido desistimiento alguno. En primer lugar es llamativo que el acusado, tanto en su declaración ante el Juzgado de Instrucción como posteriormente en la declaración indagatoria al ser dictado el auto de procesamiento, no hiciese mención alguna a su voluntad de desistir de la acción sino que insistiera que ni siquiera llegó a entrar al ascensor con la menor y que ésta se asustó cuando se le cayó un objeto al suelo. Si realmente hubiera habido un desistimiento voluntario de la acción emprendida lo lógico hubiera sido que desde un primer momento lo hubiese puesto de manifiesto e incluso que no hubiera huido del lugar de los hechos. Ciertamente este no es un hecho significativo por sí sólo, pero sí es un dato más que confirma, junto con los hechos que se han declarado probados que el acusado no desistió sino que cesó en su conducta con la finalidad de huir ante la imposibilidad de consumar la agresión. En segundo lugar, y entrando en los hechos, la consumación de la agresión sexual devenía de muy difícil ejecución por la propia oposición de la víctima y el lugar elegido para tal agresión, un ascensor que no podía ser controlado dado que las puertas se abrían automáticamente y cualquier persona hubiera podido sorprenderlo durante la ejecución del delito. La menor en su declaración en juicio dejó claro que no facilitó nunca la consumación, encogiéndose sobre sí y en cierto modo enfrentándose, dentro de sus posibilidades, a su agresor. Esta actuación ya limitaba las posibilidades de éxito de la agresión intentada pues el acusado hubiera debido de ejercer una mayor violencia con el consiguiente mayor ruido que hubiera podido alertar a otros vecinos. En tercer lugar es cierto que apretó el botón para desplazar el ascensor al bajo, pero no lo hizo para desistir de su acción, sino para huir del lugar de los hechos ante la presencia de terceras personas en la escalera. No es creíble su negativa de que no oyó nada mientras estaban dentro del ascensor, pues tal declaración se contrapone con el testimonio de Antonieta que claramente afirmó que oyó, estando en el interior del elevador, cerrarse una puerta de un vecino así como los pasos de éste por la escalera, lo que permite entender que estos ruidos también fueron oídos por el acusado y de ahí su voluntad de huir de una zona que se estaba volviendo peligrosa. Por último su actuación al llegar al bajo fue la de huir del lugar e intentar alcanzar por todos los medios la moto de su propiedad que tenía aparcada cerca, llegando incluso a agredir a quien intentaba detenerle con la navaja. En definitiva durante la ejecución de su acción criminal surgieron dificultades que impidieron la consumación del delito y sólo estas causas, y no la libre voluntad del acusado, fueron las que determinaron el fin de la agresión.
En el presente caso nos encontramos en presencia de una tentativa acabada, pues resulta evidente que el sujeto activo desarrolló todos los actos que objetivamente deberían de haber producido el resultado al atacar la libertad sexual de la víctima y ejercer sobre la misma actos de violencia de suficiente entidad como para forzar la voluntad de la menor.
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