Procesal Civil. Naturaleza y alcance del juicio verbal de desahucio por precario.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 5ª) de 19 de octubre de 2011 (D. VICTOR MANUEL MARTIN CALVO).

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima la acción de desahucio en precario ejercitada por la actora se alzan los demandados insistiendo [tras alegar la falta de capacidad de uno de los codemandados aunque sin postular nulidad procesal alguna] en la falta de legitimación activa (al no acreditar la actora la condición de propietaria) así como que la posesión de que disfrutan sobre la finca litigiosa no es en precario sino que deriva de título cuya falta de eficacia no puede ser atendida en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- El recurso debe necesariamente prosperar habida cuenta de que no ha existido cesión alguna en precario ni por parte de la actora ni por parte de su causante a los actuales poseedores, los demandados, los cuales esgrimen título arrendaticio sobre cuya validez no puede pronunciarse esta Sala en el presente procedimiento cuyo objeto es, única y exclusivamente resolver sobre la existencia de cesión en precario.

En efecto, existen dos conceptos de 'precario', uno amplio y otro estricto que determinan, en función del que se elija, la posibilidad o no, respectivamente, de acudir al juicio verbal al que se remite el art. 250.1.2o LEC. Esta Sala ya se ha pronunciado al respecto en Sentencia de 27 de enero de 2010 (Rollo 471/2008) y de 29 de julio de 20101 (Rollo 181/2010) haciéndose eco de la Sentencia de 9 de octubre de 2008 de la Sección Cuarta de esta Audiencia (rollo 471/2008) en la que, analizando las dos posturas mantenidas por las distintas Audiencias Provinciales, se decanta por entender que el juicio verbal a que se refiere el mencionado precepto únicamente puede tener por objeto el precario en sentido estricto. Tal criterio es compartido aquí por esta Sala.

Así, se dijo en aquellas sentencias, siguiendo lo razonado por la Sentencia de la AP Madrid de 6 de marzo de 2008 sec. 21a (no 126/2008, rec. 82/2006), a fin de determinar el concepto de precario tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, conviene precisar que:

«I. El comodato (de 'commodum', provecho) es un contrato real que se perfecciona por la entrega de una cosa no fungible que una de las partes contratantes, el comodante, hace a la otra parte contratante, el comodatario, cediéndole gratuitamente su uso durante cierto tiempo, transcurrido el cual debe el comodatario restituir la cosa que le fue entregada (artículo 1.740 del Código Civil). Una de las características esenciales del contrato de comodato, junto a la gratuidad, es la duración temporal, la cual puede encontrarse expresamente estipulada por los contratantes (fijándose un plazo de duración), y, de no ser así, es decir en ausencia de pacto de duración, la restitución habrá de hacerse cuando concluya el uso para el que se entregó la cosa, debiendo estarse al uso que las partes hubieran pactado, y, en su defecto, al que resulta determinado por la costumbre de la tierra (artículos 1.749 y 1.750 del Código Civil).

Dentro de la regulación jurídica del comodato, en el artículo 1.750 del Código Civil, se prevé el supuesto de la entrega de una cosa no fungible con cesión gratuita de su uso cuando no se hubiere pactado la duración del contrato ni el uso a que hubiere de destinarse la cosa prestada y no resulta éste determinado por la costumbre de la tierra, en cuyo caso 'puede el comodante reclamarla -la cosa entregada- a su voluntad' (en decir cuando le venga en gana). Y, esta situación jurídica, se conoce con el nombre de 'precario'. Se trata del concepto estricto o restringido, que tiene su origen en lo que, en Derecho romano, se denominaba precario (de 'preces', ruego, imprecación) para referirse al contrato por el que una persona concedía a otra el uso gratuito de una cosa con la facultad de revocársela a su arbitrio. Ulpiano lo definía así: 'Precarium est quod precibus petendi utendum conceditur tamdiu quamdiu is qui concessit patitur' (Digesto, lib. XLIII, título XXVI, fragmento 1o., pr.). En Roma era el precario un contrato innominado, distinto esencialmente del comodato, pero, posteriormente en los Códigos modernos, se incluyó y refundió en el comodato.

II. En nuestro ordenamiento jurídico, bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, junto al concepto estricto o restringido de precario del artículo 1.750 del Código Civil de 1889 coexistía un concepto amplio que nos proporcionaba la ley procesal, dentro de la regulación del juicio de desahucio, en el número 3o del artículo 1.565, al decir que 'procederá el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced'.

Concepto amplio de precario, no exento de antecedentes romanos, en el que tenían cobijo, además de la situación propia y genuina de la cesión en precario del concepto estricto y restringido, otras situaciones distintas, como son las de posesión tolerada y las de posesión sin título, bien por carecer completamente de título para poseer o bien porque el título hubiera perdido su eficacia con posterioridad. En definitiva, el concepto amplio de precario se extendía a toda persona que poseyere una finca sin derecho para ello y sin pagar renta o merced. Y así se vino proclamando en numerosas sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Pero conviene no olvidar que esta doctrina jurisprudencial tiene su único y exclusivo apoyo en la dicción literal del número 3 del artículo 1.565 de la Ley rituaria de 1881 que introduce, en nuestro ordenamiento jurídico, el concepto amplio de precario.

III. A la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil quedó derogado y sin contenido el número 3o del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y subsistente el artículo 1.750 del Código Civil. La derogación del número 3o del artículo 1.565 de la vieja ley procesal deja vacía de contenido la doctrina jurisprudencial basada en el mismo (aunque en algunas de las sentencias integradoras de esta doctrina no se citara el precepto legal que le sirve de fundamento). Y en el número 2o del apartado 1 del artículo 250 de la nueva ley rituaria se dice que: 'Se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueno, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'. La dicción legal en la nueva y en la vieja ley procesal es distinta, pues mientras, en la nueva, sólo se permite la recuperación de la posesión, por este cauce procedimental, respecto de 'fincas cedidas en precario', en la vieja ley se permitía la recuperación de la posesión, por el juicio de desahucio, respecto de 'fincas disfrutadas o tenidas en precario sin pagar merced'.

De tal manera que, en la nueva ley rituaria, desaparece el concepto amplio de precario (posesión concedida, tolerada y sin título por ausencia originaria o sobrevenida) acogiéndose el concepto estricto o restringido del artículo 1.750 del Código Civil (posesión concedida). Así se desprende de la comparación entre lo que se decía en el número 3o del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y lo que ahora se dice en el número 2o del apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, siempre que tengamos en cuenta, para hacer la comparación, los dos conceptos de precario existentes, el estricto o restringido y el amplio.

IV. Por lo demás, ni que decir tiene que, el dueno de una finca no cedida en precario, dispone de un cauce procesal para recuperar su plena posesión en las situaciones de posesión tolerada o sin título por ausencia originaria o sobrevenida, pero, ese cauce procesal, no es el previsto en el número 1o del apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.» Esta misma interpretación es seguida por la mayoría de las Audiencias Provinciales que se han planteado la disyuntiva pudiéndose citar entre ellas a AP Huesca, sec. 1a, S 14-2-2008, no 38/2008, rec. 329/2007; AP Madrid, sec. 18a, S 28-2-2008, no 128/2008; AP Girona, sec. 2a, S 17-9-2007, no 353/2007, rec. 318/2007; AP Girona, sec. 2a, S 3-5-2007, no 192/2007, rec. 189/2007; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 1a, S 5-3-2007, no 72/2007, rec. 434/2006; (tb AP Baleares, sec. 5a, S 8-9-2006, no 378/2006, rec. 302/2006); AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3a, S 14-7-2006, no 355/2006, rec. 314/2006; AP Segovia, sec. 1a, S 28-2-2006, no 33/2006, rec. 27/2006 (aunque luego hace lo contrario); AP Cádiz, sec. 8a, S 17-10-2005, no 236/2005, rec. 191/2005; AP Baleares, sec. 5a, S 8-9-2006, no 378/2006, rec. 302/2006; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3a, S 30-4-2004, no 212/2004, rec. 156/2004; AP Almería, sec. 1a, S 5-9-2003, no 243/2003, rec. 125/2003; AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3a, S 5-12-2002, no 750/2002, rec. 767/2002.

Y es que, como dice la Sentencia de la AP Baleares de 27 de septiembre de 2007, sec. 5a, no 371/2007, rec. 383/2007  «esta tesis salva el problema que se produce en estos procedimientos, cuando la parte demandada, en contraposición a las pretensiones de la actora, busca fundamentar su oposición en el reconocimiento de algún título que ampare su posesión (dominio, habitación, usufructo, arrendamiento, etc), y que no pueda, sin embargo, ser planteada en reconvención, si por cuantía no es cuestión que pueda ventilarse por los trámites del procedimiento verbal (artículo 438 de la LEC); esto es, se trata de evitar que este procedimiento, que como en todo tipo de juicio verbal y según exposición de motivos de la LEC, debe caracterizarse por la simplicidad de lo controvertido y su pequeno interés económico, se lleguen a dilucidar, con pretensiones complejas, que deberían seguirse a través de un procedimiento ordinario, resultando la inconveniencia de reconducir al procedimiento de precario, y tal como ya se ha pronunciado esta Sala, acciones reivindicatorias de dominio, o declarativas en relación con un contrato de arrendamientos, susceptibles de provocar indefensión en la parte demandada, que en muchas ocasiones, se vería imposibilitada de plantear reconvención».

TERCERO.- Habida cuenta de que los demandados poseen la finca litigiosa sin que haya existido por la actora previa cesión gratuita de uso, en suma, sin que exista 'precario' en sentido estricto, el procedimiento elegido por la parte actora para privarles de tal posesión resulta inadecuado conforme a lo razonado por lo que cualquier cuestión relativa a la misma y, en especial, la validez o no del título esgrimido (arrendamiento) habrá de discutirse en el correspondiente juicio ordinario al exceder la cuantía de la finca del límite del presente juicio verbal.