Civil – D. Reales. Medianería.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 5ª) de 24 de octubre de 2011 (Dª. MARIA ISABEL HERNANDEZ GOMEZ).

CUARTO.- En segundo lugar plantean los recurrentes la existencia de error de Derecho, en tanto no se ha interpretado correctamente el art. 577 del C. Civil.

A este respecto, y como tiene declarada la Jurisprudencia del TS, aun cuando existen opiniones diversas acerca de la naturaleza jurídica de la medianería (la que nuestro C. Civil encuadra dentro de las servidumbres), parece prevalecer la de que, sin podérsele negar absolutamente esa condición, la de «mancomunidad» que le atribuye el art. 579 C Civil, o sea copropiedad regida, aparte su carácter necesario, por normas específicas y, respecto de las genéricas, de preferente aplicación, debiendo especialmente rechazarse su conceptuación como propiedad privativa de los duenos de los predios colindantes sobre la pared dividida por una línea constituida por el eje de su grueso de tal suerte que el límite de las propiedades privativas lo constituyera ese eje, y debe por ello, reputarse establecida la copropiedad sobre el objeto constituido por la totalidad del muro; debiendo también distinguirse cuidadosamente en el régimen especial de esta copropiedad de especial naturaleza, de una parte el derecho que el art. 577 C. Civil  reconoce a todo propietario de alzar a sus expensas la pared medianera indemnizando los perjuicios que se ocasionaren con la obra si efectivamente se produjesen, y, de otra parte, los diferentes derechos, distinguibles del de alzarla, que sobre la pared medianera regula el art. 579 C. Civil, requiriendo estos otros derechos (los de usar de la pared medianera en proporción a su derecho y así edificar apoyando su obra en la pared medianera o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor aunque sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros), que se obtenga previamente el consentimiento de los demás condóminos, a diferencia del derecho regulado en el art. 577 C. Civil que, ni precisa del consentimiento de los otros condóminos ni del eventual concurso de los peritos ni, en el caso, aparece opuesto al precepto supuestamente infringido y que por el contrario ampara la construcción efectuada por la parte actora y recurrida (STS de 5/6/1982 (RJ 1982\4212).

Por los demás, la comunidad se presume sobre elementos al servicio de varias fincas, como paredes, muros, cercas o vallados medianeros. En sentido usual se entiende por medianería la pared común a dos casas, y como medianeros las paredes, muros, vallas, cercas, verjas, setos, etc. que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita y que la jurisprudencia igualmente define como comunidad (SSTS de 5/6/1982 (RJ 1982\4212); 21/11/1985 (RJ 1985/5622); 5/10/1989 (RJ 1989/6887) y 28/12/2001 (RJ 2002/1649), debiendo presumirse el carácter de medianero de todo elemento permanente que sirva para la división entre dos fundos (SSTS de 21/11/1985 (RJ 1985/5622); 5/10/1989 (RJ 1989/6887) y 25/3/2003 (RJ 2003/2927).

También la Doctrina Jurisprudencial establece que la presunción legal de existencia de medianería en los muros o paredes divisorias de los predios, al ser de naturaleza «iuris tantum» conforme a lo previsto en el art. 572 C. Civil, sólo dejará de operar cuando se acredite que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno -artículo 573.3 del C. Civil -, con lo cual será de toda evidencia que la línea de su fundo alcanza el paramento exterior de la pared o muro con exclusión de toda idea de la comunidad de utilización en que se traduce (SSTS de 15/6/1961  (RJ 1961/2723); 2/2/1962  (RJ 1962/919); 5/6/1982  (RJ 1982/4212); 21/11/1985 (RJ 1985//5622); 5/10/1989 (RJ 1989/6887) y 12/6/1995 (RJ 1995/4738), pues en caso contrario debe prevalecer la presunción legal de medianería, lo que ocurre en el caso enjuiciado en que la pared no contiene signo alguno contrario a dicha presunción legal, por el contrario, existen otros que refuerzan su condición de medianera.

Así lo ha entendido también la Jurisprudencia de las distintas AA.PP. (Vid., entre otras, SSAP de Zamora de 10/5/2005 (JUR 2005/134123); Sevilla de 25/1/2005 (JUR 2005\140213) y de las Islas Baleares de 16/3/2010 (JUR 2010/176535); así como también la STSJ Navarra de 20/12/2005 (RJ 2006/740).

Así las cosas, y efectuadas estas consideraciones preliminares, y teniendo presente como de la comunidad indivisible que constituye la medianería emerge la presunción de su existencia en tanto no exista un título o signo aparente que pruebe lo contrario, tiene a su favor, quien asevere que la pared es medianera, una presunción de exactitud de su afirmación, haciendo recaer la prueba en contrario sobre la parte adversa.

En el presente caso ninguna prueba aducen los demandados en relación a la inexistencia de la medianería. Antes, al contrario, existen en las actuaciones sobradas pruebas documentales y periciales que manifiestan lo contrario. Los propios demandados admiten que los predios son colindantes y que el muro medianero existía desde siempre. De hecho, en su propio escrito de recurso, dice que "...el actor ha construido un edificio de dos plantas, superando en altura la construcción de  Justo  (demandado) y haciendo un saliente en el piso superior, que llega a la mitad de lo que era el muro divisorio original, pero sobrevolando la construcción de los demandados", y puntualiza que "lo que se discute es si ese espacio ocupado por el saliente de la construcción del actor es medianero o privativo".

La Sala entiende, a la luz de la Jurisprudencia mencionada, que la actuación del actor está amparada en derecho por el párr. 1o del art. 577 C. Civil, interpretado en el sentido de arropar la elevación como se ha hecho y entendiendo que esa elevación no conlleva despojo ni disminución de los derechos de los demandados, significados en edificar con apoyo en la pared nueva alzada, o en que aquella tenga un voladizo por encima de lo construido por el demandado, y ello aun en el supuesto, como es el caso, de que la edificación del actor no se apoya en toda la extensión y prolongación en el muro de los demandados, pues ello tampoco es de por sí contrario a la medianería, pues en la medida en que se admite que el muro o pared actualmente solo cumple la función de dividir ambos fundos, es lógico que se presuma que es medianero en toda su extensión, pues la pared o muro litigioso, como se ha dicho, tiene una unidad de naturaleza dada su unidad de función; sin que tenga significación la alegación del art. 572.1 C. Civil, pues aunque en su día pudiera haber dos edificaciones de distinta consistencia o altura, actualmente el sentido de la pared o muro es exclusivamente divisorio. Así, pues el argumento, esgrimido por los demandados, de que se admite el carácter medianero de la pared en el lugar en que ambos edificios se apoyan, es decir, en el punto común de elevación, y que la pared pudiera ser en parte medianera y en parte privativa, debe ser igualmente rechazado, pues no hay ningún elemento en el procedimiento que permita fundar la alegación de tratarse de una parte privativa, pues para que existiese habría que haber acreditado previamente la propiedad de los demandados sobre el muro o pared, pues el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes cuando haya sido levantado íntegramente dentro de su terreno («cuando resulte construida toda la pared sobre terreno de una de las fincas y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas»), tal y como lo expresa el ya citado art. 573.3 del C. Civil, y haberse acreditado, lo que en ningún caso ha sucedido. Siendo, además, totalmente lícito el uso de la medianería del modo que se ha descrito, o sea apoyando uno de los lados de un edificio de nueva construcción en la mitad del muro medianero, pues aun siendo cierto que la mayor altura dada a la pared medianera no tiene todo el espesor de ésta sino sólo la mitad, en definitiva, el actor no impide con ello que los demandados eleven, a su vez la casa de su propiedad que integra el primitivo muro medianero cuando lo tengan por conveniente, apoyándola bien en esa pared más delgada, si es técnicamente posible, bien en todo caso dándole al muro otro tanto de anchura, tal y como oportunamente han aducido el actor y los peritos intervinientes en el juicio.

Además han de tenerse en consideración, como presupuestos esenciales en relación con la medianería, los relativos a la buena fe y proscripción del abuso de derecho que rigen con carácter general en nuestro derecho con especial trascendencia en los casos de relaciones de vecindad atribuyendo a todo propietario de pared medianera, sin necesidad de consentimiento del otro medianero, facultades de uso en proporción al derecho que tenga cada uno en la comunidad y, por tanto, a edificar apoyando su obra en la pared medianera o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, o alzarla a sus expensas, siempre que no impida su uso común respectivo por los demás medianeros, con la sola limitación derivada de ocasionar perjuicio de cierta entidad al otro medianero, o que quede supeditado a cualquier otro derecho que pueda existir a favor del edificio colindante, ajeno a la medianería, como el de «altius non tollendi», o el de cualquier servidumbre de carácter negativo, como la de luces y vistas.

De lo anterior se deriva que los derechos y obligaciones de las partes, en relación a la pared medianera, serán los del artículo 577 C. Civil sobre alzamiento de la misma, y las facultades del articulo 578, para los demás propietarios que no hayan contribuido a dar más elevación, profundidad o espesor a la pared, y el uso de los medianeros se ajustará asimismo al artículo 579, todos ellos del Código Civil; pero no procede estimar el recurso de apelación interpuesto, al faltar el carácter privativo, de la pared que consideramos (Vid. al respecto, la citada SAP de Zaragoza de 31/7/2002 (JUR 2002/228055).

Por tanto, ningún error hay por parte del juzgador de instancia a la hora de interpretar el art 577 del C. Civil, mas bien el error lo ha padecido el apelante al transcribir en su recurso una sesgada y parcial interpretación de la STS de 1982 que invoca en apoyo se sus pretensiones.