Civil – Contratos. Contrato de arrendamiento de obra y servicios profesionales. Reclamación de precio. Supuestos de aumento de obra sin autorización expresa del contratista principal. Prueba de la autorización tácita.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 25ª) de 7 de octubre de 2011 (D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ).

CUARTO.- (...) El contrato de arrendamiento de obra y servicios profesionales, entendido como una modalidad de los regulados en los arts. 1544 y 1583 siguientes del CC, obliga al profesional contratado, en este caso una empresa subcontratista de transporte de materiales extraídos en unas obras, a efectuar el cometido encargado a cambio del pago de los honorarios pactados o tarifados, cuya prueba de abono corresponde a la parte demandante en el sentido de que no sólo se le encargó sino que efectivamente se ejecutó el trabajo encomendado, en cuanto hecho constitutivo y base de la pretensión que se ejercita, no habiendo sido remunerado. Respecto al pago del precio debe respetarse el acordado para un trabajo de determinadas características denominado presupuesto.

Sin embargo la jurisprudencia (SSTS 15 de marzo de 1990, 10 de junio de 1992, 21 de julio de 1993, 13 de diciembre de 1994) ha declarado que el principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo a lo prevenido en el art. 1593 C.C., carecerá de aplicación según el precepto establece, en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales con alcance novatorios, simplemente modificativo en la generalidad de los casos, en forma de cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo "aumento de obra", pero siempre que concurra la indispensable autorización sobre el precio pactado del dueño comitente o contratista principal para tales variaciones en la prestación del subcontratista transportista, en este caso, requisito respecto del cual dicho artículo no exige constancia en forma determinada, por lo que no es preciso que la anuencia del dueño de la obra sea recogida documentalmente (SSTS de 18 de Octubre de 1989), siendo suficiente la autorización verbal e incluso la tácita (SSTS de 7 de Diciembre de 1959, 25 de Noviembre de 1966, 31 de Enero de 1967, 28 de Febrero y 20 de Junio de 1975, 3 de Marzo de 1976, 8 de enero y 2 de Diciembre de 1985, 28 de Febrero de 1986, 16 de mayo y 18 de octubre de 1989...), supuestos no concurrentes en el presente caso; teniéndose también sentado que en caso de alteración del acuerdo inicial sobre las características de la obra o transporte, el lugar de destino (vertedero designado), el pago ha de efectuarse según lo pactado y efectivamente ejecutado (STS 13 de diciembre de 1994).

De la doctrina expuesta se infiere que más allá de la literalidad del art. 1593 CC, de naturaleza eminentemente dispositiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha interpretado de una manera flexible los requisitos para la ampliación de la obra o porte inicialmente convenido, y, en particular, en lo que se refiere a la autorización que el propietario ha de

En el presente caso, la ausencia de una autorización escrita o tácita del contratista principal apelado al subcontratista apelante para la ampliación de los portes, y su correspondiente pago, no inicialmente presupuestado, así como, el examen de la resultancia fáctica expuesta en el anterior fundamento jurídico permite concluir que tal autorización no existió en la realidad, teniendo en cuenta los tajantes términos de la contestación a la demanda, explicitados a los folios 219 a 224 de autos, con la conclusión comprobada en la sentencia recurrida y en esta alzada de que las facturas reclamadas fueron confeccionadas unilateralmente por la apelante, sin acreditar los metros cúbicos transportados, ni la calidad del material (piedras o lodos), no pactándose expresamente en el pedido controvertido el concreto pago por cada porte realizado hasta el vertedero autorizado del material extraído en el túnel litigioso. Por lo que, en consecuencia, no suscitada con éxito alguna controversia sobre la existencia, validez y fuerza vinculante para ambas partes litigantes, del precio del transporte en relación al contrato de obra o transporte concertado por las mismas, la aplicación de la anterior doctrina al caso de autos lleva necesariamente a concluir que la parte demandada no viene obligada a abonar a la subcontratista actora las distancias adicionales, supuestamente recorridas por ésta, al no haber quedado acreditada la realidad de tal aumento y su utilidad, ni que el dueño o comitente prestara su conformidad expresa o tácita al precio del mismo, según la SAP Barcelona, sec. 13ª, 14-9-2000, rec. 474/1999 .

A estos efectos, habrá de recordarse que conforme a la jurisprudencia la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores (STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que la Sala - y en este caso el Juzgado de instancia- hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, a la Juzgadora a quo y no a las partes (STS de 7 de octubre de 1997).

Sin embargo, esta valoración de la prueba tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. Por eso, se manifiesta en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril, del Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium".

La anterior doctrina jurisprudencial nos conduce a afirmar el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial a quo para la apreciación conjunta de la prueba, se ha incurrido por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se ha omitido todo género de consideración sobre elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así el órgano judicial de la alzada viene obligado a corregir el indebido proceder el Juzgador de instancia, lo cual no ha sido preciso en este caso, una vez comprobado el acertado criterio judicial en la valoración de la prueba practicada.

La sociedad apelante alega que la juzgadora no ha interpretado correctamente el contrato-pedido de arrendamiento de servicios existente entre las partes porque de la lectura del presupuesto o pedido aceptado por la demandada nº A-163247-00 de 8 de febrero de 2006, que resultó novado por el contrato-pedido nº A-19254-00, se desprende que cualquier partida económica no prevista en el presupuesto, no precisaría acordarse y consensuarse documentalmente. Lo cual no impide la exigencia mínima de un pacto tácito, que no concurre acreditado en autos, para extender los términos de lo convenido expresamente, y según entiende la Sala, que una vez atendida la literalidad del contrato, lo realmente acordado en dicho presupuesto fue el transporte, sin determinar el precio, ni la situación del vertedero a que se debían conducir los materiales de desecho, contando en principio, que se encontrara en el término municipal de Ferrol. Por tanto, no se remitió a un nuevo pacto entre las partes para cada futura actuación profesional que se desarrollase dentro del encargo, no constando, por tanto, que resultara conocida y aceptada por la parte demandada-apelada la distante situación de vertederos alternativos, que encarecía seriamente las facturas. Este sistema no fue aceptado, al menos por consentimiento tácito de ambas partes, concepto desarrollado en esta clase de asuntos por el Tribunal Supremo Sala 1ª, en sentencia de 30-5-1998, nº 542/1998, rec. 952/1994, y aplicado desde el primer momento, según se deduce de la sentencia recurrida, con los efectos previstos en el artículo 316 LEC, para la correcta interpretación de los interrogatorios de las partes verificados en el juicio ordinario, según la doctrina de la Audiencia Provincial de Jaén, sec. 2ª, fijada en su sentencia de 3-7-2008, nº 194/2008, rec. 176/2008, y del TSJ de Navarra, sec. 1ª, sentencia de 17-4-2009, nº 6/2009, rec. 32/2008, y en su consecuencia, no estamos en presencia de un consentimiento tácito, según los términos expresados, por lo que no se trata  de la vulneración de la doctrina de los actos propios, ni de la del silencio como declaración de voluntad.

Por tanto, el motivo de error en la interpretación del contrato suscrito entre las partes debe rechazarse, porque la interpretación literal del mismo conforme al art. 1.281 CC, y la revisión de las actuaciones de las partes coetáneas y posteriores a su firma según el art. 1.282 CC nos conduce a entender, que no estando debidamente acreditada en autos la versión de la apelante acerca de que las operaciones de transporte por las que se reclamaron honorarios en la demanda, tuvieran autorización en cuanto al devengo de alguna remuneración, que excediera de lo puntualmente pactado, reconocido y ya pagado por la apelada, por lo que se sostiene correctamente en la sentencia apelada con arreglo a la prueba practicada y valorada en su conjunto, puesto que la apelada ha contrarrestado dicha alegación mediante su argumentación fáctica y jurídica, teniendo en cuenta además el contenido de la prueba aportada a los autos y practicada en la primera instancia.

 prestar en el supuesto previsto en el segundo inciso de dicho precepto, de tal manera que, como se acaba de ver, no se exige autorización por escrito ni tampoco cambio de plano, entendiéndose que existe autorización del propietario o contratista principal por el hecho de llevar a cabo el subcontratista las obras o el transporte con anuencia del comitente en cuanto al pago convenido (STS 21 junio de 1982), y que vale la autorización prestada de modo verbal o tácito (entre muchas, SSTS. 8 enero de 1985, 2 diciembre de 1985, 28 febrero de 1986, 23 noviembre de 1987, 25 enero de 1989, 24 abril de 1989, 9 junio de 1989, 3 julio de 1990).