Civil – Contratos. Responsabilidad del Procurador por falta de presentación de un recurso de apelación en un proceso concursal. Daño moral.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo (s. 4ª) de 21 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA NURIA ZAMORA PEREZ).

SEGUNDO.- Partiendo del hecho fáctico indubitado, cual es que el Procurador demandado no se personó ante la Audiencia Provincial, a mantener el recurso de apelación articulado en su día, lo que supuso una omisión determinante cuya consecuencia no fue otra que la declaración de desierto del mismo y que la resolución impugnada alcanzara firmeza, tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a titulo de ejemplo y entre las más recientes, sentencias de 30 de abril, 11 de mayo, 27 de julio de 2.006; 28 de febrero  y 23 de octubre de 2.008; así como sentencias de las Audiencias Provinciales, entre ellas la de 3 de junio de 2.011, de la sección quinta de esta Audiencia, han venido declarando que la actuación del procurador implica un daño moral, en cuanto pérdida de oportunidad, limitación de un derecho personal como es el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, del artículo 24 de la CE, materializado a través de la posibilidad de acceder a los recursos legalmente previstos.

Ahora bien, para determinar el alcance de ese daño moral debe tenerse en cuenta el carácter instrumental que tiene esa posibilidad de recurrir, de manera que el daño moral se confunde con un daño patrimonial o de contenido económico cuando de haberse tramitado el recurso la pretensión o pretensiones del entonces apelante hubieran podido prosperar. Es por ello que para cuantificar ese daño moral debe realizarse un cálculo de posibilidades acerca de la probabilidad de que el recurso hubiera o no prosperado.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2.006. "Mientras todo daño moral efectivo siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación aunque sea en una cuota mínima. La valoración de la pérdida de oportunidades abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y en consecuencia nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad."

TERCERO.- Aplicando lo expuesto al caso de autos, la sentencia que devino firme al tener por desierto el recurso, declaraba culpable la situación concursal de Estructuras Roalca SL, y de ello extrae una serie de consecuencias patrimoniales para la persona de su administrador.

Con las pruebas de que dispone el tribunal, que son las mismas que tuvo a su alcance el juzgador de instancia, en concreto el informe emitido por el administrador del concurso, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil, realizando esa calificación y el recurso de apelación articulado por la concursada, no parece que éste tuviera muchas posibilidades de prosperar, pues si bien es cierto que una de las causas que motivan esa calificación, el incumplimiento del deber de solicitar su declaración en el plazo legalmente previsto, artículo 165.1 en relación con el artículo 5 de la Ley Concursal no es vinculante, aunque el juez la tuvo en cuenta al realizar esa valoración sin que se haya visto desvirtuada, el otro motivo, la llevanza irregular de la contabilidad hasta el punto de considerarla un caos, implica, por ministerio de la ley, la calificación culpable, artículo 164 apartado segundo 1º de la Ley Concursal.

Aún reconociendo las escasas posibilidades de que prosperara el recurso de apelación, no podemos negar que la actuación del Procurador irroga un perjuicio patrimonial al demandante, traducido en los honorarios profesionales que ha tenido que satisfacer a su letrado y que se revelan como inútiles pero ya devengados, pues la preparación e interposición del recurso se realiza ante el juzgado de instancia. Es más, el propio juez "a quo" en el fundamento de derecho tercero admite la existencia de ese daño patrimonial, si bien niega el derecho a su reintegro en base al artículo 84 apartado 2, 2º de la Ley Concursal, por entender que el perjuicio no se le causa al concursado sino a la masa. Valoración que no podemos compartir, pues como apunta el apelante nos hallamos ante el supuesto regulado en el artículo 84 apartado 2, 3º inciso final, en el que se prevé una excepción a la regla general de los créditos exigibles a la masa entre ellos: "Las costas y gastos judiciales ocasionados en los casos de defensa separada del deudor". Precisamente uno de los supuestos en los que se da esa defensa separada a tenor de lo dispuesto en los artículos 168 y 171 de la Ley Concursal son los irrogados en la sección sexta si el concursado desea oponerse a la calificación del concurso, que deberá comparecer por sí mismo.

En consecuencia procede fijar el daño irrogado al apelante, no en la cuantía que reclama en concepto de honorarios de letrado, pues los 10.056'03 que solicita son los honorarios devengados por la tramitación del incidente en la primera instancia. En sede de apelación, según las normas 55 y 67 sólo devenga el 70% de esos honorarios, esto es la suma de siete mil treinta y nueve euros con veintidós céntimos de euro (7.039'22 €).

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro, la entidad aseguradora CASER responderá solidariamente del pago de los siete mil treinta y nueve euros con veintidós céntimos de euro, debiendo satisfacer el interés del artículo 20.4 de la LCS desde el 23 de septiembre de 2.010, fecha en la que se produjo el "siniestro", objeto de cobertura.