Civil – D. Reales – Familia. Procesal Civil. Desahucio por precario. La atribución del uso de la vivienda en un proceso matrimonial no es de por sí titulo de ocupación frente a un tercero. Se estima el desahucio.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 21ª) de 7 de diciembre de 2011 (D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL).

TERCERO.- Quedaría, por tanto por determinar el titulo de ocupación de la demanda.

En cuanto a la naturaleza del derecho de uso atribuido en proceso matrimonial dice la sentencia del Tribunal Supremo 18 de enero de 2010 que "el Código civil no ha querido conferir a la atribución de la vivienda familiar la naturaleza de derecho real, a diferencia de lo que ha ocurrido en el Derecho catalán, en el que el Art. 83.3 CF y el Art. 233-22 del proyecto de Libro II del Código Civil Catalán se han decantado claramente por configurar el derecho de uso del cónyuge no propietario y de los hijos como un derecho de esta naturaleza, al declararlo inscribible en el Registro de la propiedad.

El artículo 96 CC se limita a resolver a quién se atribuye el uso de la vivienda familiar, estableciendo la preferencia de los hijos comunes y del progenitor a quien se atribuya la guarda y custodia, o a aquel de los cónyuges cuyo interés resulte más digno de protección, sin pronunciarse sobre la naturaleza de dicho derecho. Se trata de una situación en la que uno de los cohabitantes en el mismo domicilio es preferido al otro por razones que el ordenamiento jurídico considera protegibles y ello con independencia del título que ostente el titular de la vivienda, ya sea arrendamiento, exclusiva del titular o copropiedad con el cónyuge usuario".

Sin necesidad de acudir, por otra parte, a la doctrina jurisprudencial que emana de la anterior sentencia, que contempla precisamente el caso de una acción de desahucio por precario ejercitada por la copropietaria de una vivienda contra su cuñada a quién en procedimiento de separación contenciosa se le había atribuido el uso y disfrute de la vivienda, cuya restante parte indivisa de la propiedad correspondía al hermano de la actora y cónyuge de la demandada, la acción de desahucio por precario en este proceso ejercitada ha de prosperar, pues la demandada carece de titulo de ocupación legitimo frente a la demandante, ya que la atribución del uso de la viviendaen el proceso matrimonial no es de por sí titulo de ocupación frente a un tercero, y la condición de los hijos de la demandada como herederos de su difunto padre tampoco legitima la ocupación de la vivienda, cuando debemos partir de que ésta pertenece en propiedad a la demandante.

Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia recurrida y estimar la demanda, dando lugar al desahucio solicitado.