Penal – P. General. Grados de participación en el delito. Coautoría. Complicidad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 2ª) de 1 de diciembre de 2011 (Dª. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO).

PRIMERO.- (...) La cuestión central debatida en el plenario, en relación con estos dos acusados es la implicación del coacusado Virgilio en los hechos imputados. En su poder fueron halladas cuando fue detenido una pluralidad de teléfonos móviles, las llaves del vehículo que contenían droga, reconociendo que dicho vehículo pertenecía a su primo Balbino, que desde hacía tiempo ya no vivía en España. La imputación del Ministerio Fiscal lo es en el sentido de considerarlo coautor de los hechos, su defensa sin embargo afirma que su intervención lo fue en concepto de cómplice limitándose a acompañar a su hermano a Tui el 28 de diciembre de 2009, pero es el caso que esta posición no puede sostenerse.

Debe por tanto debe examinarse cuál es el grado de participación de Virgilio para lo cual ha de partirse de que como señalan las STS 25/2/2003  y 24/10/2007  <> y que <>, citando la STS 25/2/2003 casos en que se consideró como complicidad la ocultación ocasional y de corta duración de una pequeña cantidad de droga (sentencia de 155/2002 de 19.6), la vigilancia del lugar donde está la droga (sentencia 2459/2001 de 21.12) o el transporte de droga desde el domicilio del traficante a otro, con fines de ocultación (sentencia 1993/2001 de 18.10).

En el caso presente resulta evidente que no existe un papel subordinado y dependiente de  Virgilio respecto de Faustino, de lo que hay expresivas muestras en toda la causa, efectivamente ambos hermanos fueron investigados según declararon los Agentes que depusieron en el plenario,  Virgilio  acompañó a Faustino  cuando tuvieron el contacto con el otro acusado,  Juan Antonio, el 28 de diciembre, y resulta revelador lo incautado a Virgilio cuando fue detenido, se le encontraron en su vivienda instrumentos para la venta y distribución de droga, droga en sí misma, habiendo manifestado el Agente que depuso en el plenario que al detenerlo Virgilio intentó deshacerse de los objetos que se le encontraron, lo cual indica que ambos hermanos se dedicaban a la venta de heroína, sin que por los indicios existentes Virgilio parezca subordinado a  Faustino  y solo le auxiliara en cuestiones puntuales, por el contrario, sin que de estos indicios resulte acreditado que  Virgilio  hubiera realizado acto de colaboración, no necesaria, secundaria, periférica, sustituible y poco significativa, como sería el caso de la complicidad.

Ha de entenderse que en el caso que nos ocupa existía un "concierto previo" entre ambos coacusados y al margen de concreto "reparto de papeles" (pues en éste caso y de ser así nunca habría complicidad), sino porque la autoría y la complicidad exigen siempre dicho concierto previo, pero la autoría, a diferencia de la complicidad, exige además el dominio del hecho y una aportación esencial en la fase ejecutiva del delito (de no ser en dicha fase no habría dominio del hecho), mientras que la complicidad además del "concierto previo" de voluntades entre cómplice y autor, el primero no domina el hecho ni realiza aportación esencial en la comisión del delito, sino que realiza un hecho accesorio, secundario. La Sentencia del Tribunal Supremo de 14.10.2009, establece los criterios y características que determinan dicha autoría sobre la base de la teoría del dominio funcional del hecho, diciendo que"...En efecto, la coautoría por condominio del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (coautoría sucesiva).

A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

La doctrina jurisprudencial sigue, por tanto, la denominada teoría del dominio del hecho, según la cual hay autoría o complicidad según el comportamiento imputado suponga, llevándolo a cabo o no, en cualquiera de sus fases, el dominio del delito, pudiendo decidir sobre el mismo en cualquier momento: hay autoría si la acción examinada determina esencialmente la comisión o decisión de la perpetración del delito, y hay complicidad cuando no.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª) de 11.03.2011, no 233/211, rec 10675/2010 "La complicidad, como señala la Sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2010, descansa en una doble condición: a) el elemento subjetivo o pactum scaelaris previo o simultáneo a la acción, inicial o sobrevenido, expreso o tácito, con conciencia de la antijuridicidad e ilicitud de la colaboración con voluntad de participar contribuyendo a la consecución del resultado ilícito; y b) el elemento objetivo consistente en la aportación de actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar, secundarios o accesorios, no imprescindibles para la realización del acto delictivo (SS. 28 de febrero de 2007, 10 de diciembre de 2008, 8 de marzo de 2006, 19 de marzo de 2007). Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y se diferencia de la cooperación necesaria, equiparada a la autoría, en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible por no tratarse de un bien escaso (SS 24 de marzo de 1998, 28 de junio de 2007, 27 de marzo de 2006, 18 de octubre de 2006)".

De éste modo, es insuficiente el solo conocimiento sobre la realización de un hecho delictivo, e incluso el acuerdo previo a tal fin, para sustentar un supuesto de coautoría.

Como enseña la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1992, 4  y 7 de noviembre  y 11 de octubre de 1997, 10 de febrero de 2000  y 12 de febrero de 2004), el propio texto de la ley (antes y después de la reforma de 1995) exige "un acto sin el cual (el delito) no se habría efectuado".

Es evidente que un acto de estas características requiere inexorablemente una aportación de determinada significación, que no puede ser reemplazada en ningún caso por el acuerdo entre los partícipes. Si esto es así respecto de la cooperación necesaria, no puede ser de otra manera para la coautoría, toda vez que ésta debe implicar también un juicio sobre la aportación al hecho que justifique un reproche penal adecuado a la autoría.

La división de tareas o el concierto previo también se presenta en relación a los cómplices. Ya no se considera que el acuerdo previo, sin más, sea suficiente para construir la coautoría; constituye una condición, pero no la única, de la coautoría, que surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otros, y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho. Por consiguiente, el acuerdo constituye una condición de la coautoría, pero no la única, pues es preciso que a la decisión común acompañe una división de tareas que no signifique subordinación de unos respecto de otros, y ese aporte principal o esencial exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho; por tanto, debe tratarse de una intervención principal e indispensable que resulte causal del resultado, posibilitándolo, intensificándolo o asegurándolo.

Correlativamente, respecto a la complicidad, la STS de 18.10.2006 describe los requisitos necesarios para la existencia de la forma de participación, diciendo que"...Tiene declarado esta Sala (STS núm. 1036/2003, de 2 septiembre, que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS. 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982).

Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998, y Sentencia de 24 de abril de 2000.

La colaboración de  Virgilio  no puede considerarse pues como esporádica, sino más bien como realizador independiente de labores de venta de estupefacientes con suficiente entidad como para ser considerado coautor con su hermano  Faustino. Concurren además datos de índole indiciaria que dotan de credibilidad a la incriminación que el Ministerio Fiscal hace a Virgilio como autor, ambos eran objeto de investigaciones previas, como resulta de las actuaciones y de los testimonios prestados en el juicio oral, por sus relaciones con personas vinculadas con la droga y por sus comportamientos externos de contactos fugaces con tales personas o de merodeo por las zonas en que tal trafico se produce, constando en las diligencias previas que fue mencionado en actuaciones policiales como suministrador de droga por terceros, lo cual si bien carece de valor como prueba de cargo -al no haberse verificado declaración de estos terceros en el plenario- sí que hace estimar creíble, por ser coherente con esta trayectoria anterior, que el acusado no fuera ajeno a la presencia de droga en el coche que conducía y cuyas llaves tenía en el momento de la detención.

Igualmente en el registro que se hace en el piso de la  CALLE000 de Madrid, el acusado tenía una elevada cantidad de dinero, distribuida fundamentalmente en billetes grandes y pequeños. Es cierto que este fraccionamiento no es el esperable de proceder de un tráfico de menudeo, pero no es inconciliable con transacciones de mayor cantidad como las que ambos hermanos realizaban y, sobre todo carece de explicación, pues los únicos ingresos lícitos que se han constatado hacen incomprensible que se le incaute una tan elevada suma de dinero, todo ello hace que haya de ser considerado autor y condenado según se dirá.