Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 4ª) de 29 de noviembre de 2011 (Dª. MARIA CRISTINA NAVARES VILLAR).
PRIMERO: Antes de entrar en el fondo del asunto, procede examinar la cuestión previa planteada al inicio del plenario por la defensa de la acusada Petra.
Dicha cuestión es la relativa a la apertura, sin autorización judicial previa, del paquete que luego resultó contener cocaína. La apertura, como consta en las diligencias, se produjo en el recinto aduanero del aeropuerto de Madrid-Barajas por la Unidad de Análisis de Riesgo de la Guardia Civil , tras comprobar mediante un examen radiológico, que su interior tenía una densidad que permitía sospechar que pudiera tratarse de sustancia estupefaciente; dicha apertura se realizó por los agentes actuantes con TIP NUM007, NUM008 y NUM009, previa solicitud a la Administradora de la Aduana de Barajas en virtud de lo dispuesto en la LO 12/1995 de Represión del Contrabando, Arts. 16 y 68 del Reglamento de la CEE , nº 2913/912 del Consejo de 12-10-1992 y en el Art. 117 del Reglamento aprobado por el XX Congreso de la Unión Postal Internacional, celebrado en Washington el 14 de diciembre de 1989, y ratificado por España el 1 de junio de 1992.
Según el art. 16 de la Ley Orgánica 12/1995, en el ejercicio de sus funciones de control y vigilancia, los servicios de aduanas podrán efectuar el reconocimiento y registro de cualquier vehículo o medio de transporte, caravana, paquete o bulto, y los funcionarios adscritos a la aduana de la que depende un recinto aduanero, en el ejercicio de sus funciones, tendrán acceso libre, directo e inmediato a todas las instalaciones del recinto donde pueda tener lugar la vigilancia y control aduanero o fiscal, previa identificación en su caso.
Por su parte, el Reglamento (CEE) núm. 2913/92 del Consejo, de 12 de octubre de 1992, por el que se aprueba el Código Aduanero Comunitario, establece en su Art. 68 que, para la comprobación de las declaraciones admitidas por ellas mismas, las autoridades aduaneras podrán proceder: a) A un control documental, que se referirá a la declaración y a los documentos adjuntos. Las autoridades aduaneras podrán exigir al declarante la presentación de otros documentos que faciliten la comprobación de la exactitud de los datos incluidos en la declaración; b) Al examen de las mercancías y a la extracción de muestras para su análisis o para un control más minucioso.
Dicho Reglamento, está derogado actualmente por el art. 186 del Reglamento 450/2008, de 23 abril, en el que, no obstante, se establecen disposiciones similares que autorizan al examen de las mercancías que se presentan en las aduanas.
Por otro lado, el Art. 20 del Convenio sobre paquetes postales, aprobado el 14 de diciembre de 1989, durante el vigésimo Congreso de la Unión Postal Universal, celebrado en Washington (ratificado por España mediante Instrumento el 1 de junio de 1992, BOE 30/9/1992), afirma la prohibición de incluir en los paquetes los documentos que tengan carácter de correspondencia actual y personal.
El Tribunal Constitucional ya en la Sentencia núm. 281/2006, distinguió entre envío postal y correspondencia postal, limitando a ésta la protección constitucional, de ahí que "quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido".
El Tribunal Supremo, por su parte, en la sentencia 848/2008, también distingue entre paquete y correspondencia, limitando a esta última la protección constitucional, citando el acuerdo de 9 de abril de 1995 y precisando que deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo etiqueta verde (art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (SSTS 5.2.97, 18.6.97, 7.1.99, 24.5.99, 1.12.2000, 14.9.2001), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada jurisprudencia de la que son exponente las SSTS 404/2004 o la 699/2004 .
La más reciente del TS, S de 24 de marzo de 2011, EDJ 2011/147023 afirma que "La Jurisprudencia de este Tribunal siguiendo el criterio acordado en la Sala General del 9/4/1995, ha sentado que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia postal por la posibilidad de que alberguen mensajes confidenciales mediante cualquier soporte, y, por lo tanto, se encuentran amparados por las garantías del derecho fundamental y sometidos a las normas procesales sobre apertura de correspondencia contenidas en el art. 579 LECr; si bien no es necesaria la intervención judicial para la apertura de paquetes expedidos bajo etiqueta verde (art. 117 del Reglamento del Convenio de Washington), o cuando a simple vista aparezca que las características del envío no corresponde a las usuales para trasmitir postalmente mensajes personales o cuando en la envoltura se hace constar el contenido no personal, lo que revela la aceptación de que pueda ser abierto para el control de lo que contiene. Véanse sentencias de 1/12/1995 y 4/12/2007 ".
La aplicación de la doctrina precedente del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional debe llevar a la conclusión de que el envío postal remitido no estaba amparado por el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por no contener correspondencia. Y así, el envío controvertido, tal como refleja la diligencia judicial de apertura bajo la fe de la Secretaria Judicial al folio 39 de las actuaciones, incorporaba en su exterior tres sellos, "uno de ellos con la seña de correo argentino y las indicaciones "S 97,00 ICC" y "hasta 745 grms"; otro con la indicación "certificada internacional saliente" y el código NUM004; y, un tercero de color verde con la indicación "puede ser abierto de oficio" y una indicación manuscrita de su contenido ilegible", de manera que al poner de manifiesto, a cualquier efecto derivado de su circulación mediante el servicio postal, cuál era su contenido y que podía ser abierto de oficio, además de constar el peso máximo autorizado, excluía el envío de mensajes protegidos por el secreto de las comunicaciones y permitía a los funcionarios aduaneros proceder a su apertura e inspección con la finalidad de comprobar si su contenido se ajustaba a lo declarado o si, por el contrario, contenía efectos ilícitos. Por lo tanto, la apertura del paquete por parte de los funcionarios de aduanas al amparo de la normativa reguladora de su función de control no supuso infracción alguna del derecho al secreto de las comunicaciones postales, lo que supone el rechazo de la cuestión previa planteada.
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