Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 4ª) de 5 de diciembre de 2011 (Dª. MARIA PILAR FERNANDEZ ALONSO).
PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestimó la demanda presentada por la madre del menor, Christian, declarando ajustada a derecho la resolución administrativa dictada en fecha 15 junio 2011 por la que se acuerda cesar la declaración de riesgo y declarar la situación de desamparo y asunción de la tutela del hijo de la actora, por considerarla ajustada a derecho.
Contra la anterior sentencia se alza en apelación la parte actora interesando su revocación y que se acuerde dejar sin efecto la declaración de desamparo de Christian, que fue adoptada por la resolución administrativa precitada, acordando la entrega del menor a su madre, bajo las medidas de seguimiento que se adecuadas al caso.
SEGUNDO.- Pues bien, consideramos, en consonancia con el Ministerio Fiscal y el Institut Mallorquí D'Afers Socials, que el recurso no puede prosperar. Ello por cuanto la declaración de desamparo y asunción de la tutela administrativa del menor Christian, nacido el día 20-10-2011 y su ingreso en un centro de protección es la medida más beneficiosa para el mismo y viene amparada por la situación concurrente en el momento de su adopción, así como a la situación actual del niño.
El artículo 172.1.2º del Código Civil, considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las Leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
El desamparo se configura como base imprescindible para una inmediata intervención administrativa de protección, y que abarca no sólo los supuesto de carencia de personas que se hagan cargo del menor, sino también aquellos casos en que, existiendo tales personas, están imposibilitados para el ejercicio de los deberes de protección, o se revele el mismo como inadecuado.
El desamparo cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, se define por los siguientes requisitos:
1.- Incumplimiento de los deberes, no sólo apreciable en los casos de un abandono absoluto del menor, carente de personas que se hagan cargo de su guarda, sino que comprende también aquellos supuestos en que los guardadores incumplen de hecho, ejercen inadecuadamente o están imposibilitados para llevar a cabo aquellos deberes.
2.- Privación de asistencia moral o material del menor.
3.- Nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la inasistencia del menor.
(...) conviene destacar los hechos y circunstancias, así como la situación en la que se encontraba el menor al momento de dictarse la sentencia combatida; valoración que debe completarse con las circunstancias y situaciones actuales que justificarían la declaración de desamparo del menor, atendiendo única y exclusivamente al interés de aquellas que es lo que impera en este procedimiento:
La primera intervención del servicio de protección de menores se produce en el año 2003, cuando Christian contaba con apenas 2 años de edad y ya estaban interviniendo los servicios sociales del ayuntamiento ante los problemas detectados en el menor y en su entorno familiar. En esa época ya se señalaron las dificultades presentadas por el niño eran consecuencia de su entorno familiar, edad y trastornos de conducta proponiéndose en el mes de abril de 2008 la medida de situación de riesgo, produciéndose en fecha 18-6-2008 la declaración de riesgo del menor acordándose con la madre el cumplimiento de un contrato de trabajo con el objetivo de eliminar y/o reducir las factores de riesgo: situaciones de violencia domestica entre ambos progenitores y de consumo de sustancias toxicas por ambos progenitores; carencia de habilidades parentales y sociales por parte de la madre, inestabilidad laboral y económica; aislamiento social; trastornos de conducta del menor que manifestaba mucha agresividad, antecedentes de destrucción familiar, (muerte por sobredosis abuela materna de la actora, institucionalización de esta y de todos sus hermanos, estos han tenido hijos que han sido adoptados, etc).
Efectuado seguimiento de la medida protectora y tras la continuada intervención del Servei de menors coordinadamentr con los servicios sociales de atención primaria, el colegio y la unidad terapéutica educativa de suport (UTES) se produce un empeoramiento de la situación del menor y se acuerda el cese de la situación de riesgo, declaración de desamparo del menor y asunción de la tutela administrativa con internamiento en el centro Puig Des bous por resolución de 1-6-2009.
Con posterioridad, se valora de forma positiva la implicación de la progenitora en el proceso, su interés y preocupación por la situación de su hijo, así como su asistencia a terapia en el Servicio de Infancia y Familia, asistencia a citas con los técnicos del Servei de Menors y con los Servicios Sociales, también se considera el cambio significativo de actitud de la madre, la evolución positiva en el menor y la ausencia de indicadores de abuso sexual después de haber realizado la exploración psicológica.
Por todo ello se dictó resolución administrativa de 24 de noviembre de 2009 acordando cese de la tutela demostrativa administrativa retorno del menor con la madre, la declaración de la situación de riesgo del menor y se firma un nuevo plan de trabajo con la madre.
Valorada de nueva la situación familiar y, tras un continuado seguimiento se constata un incumplimiento generalizado y sistemático del plan de trabajo, y de nuevo un empeoramiento de la situación del menor que presenta crisis reiteradas episodios de agresividad, violencia, y problemas de conducta graves.
La conducta de la madre ha cambiado mostrándose poco colaboradora y desconfiada con los distintos servicios que han intervenido impidiendo llevar a cabo un proceso adecuado.
A la vista de la nueva situación se dicta en fecha 15 de junio de 2010 Resolución administrativa objeto de recurso, por la que se acuerda cesar la situación de riesgo, declarar el desamparo del menor y asumir por ministerio de la ley la tutela administrativa del mismo, acordando su internamiento en el Centro Puig des Bous.
TERCERO.- Los indicadores de desprotección existentes en el momento de adoptarse la medida administrativa aconsejaban y hacían necesaria la misma toda vez que concurría: inestabilidad laboral y económica, supervisión inadecuada del menor, incompetencia parenteral severa y crónica. Incapacidad para funcionar de manera adaptativa; no reconocimiento de la progenitora de sus responsabilidades en la conducta del menor ni atención a las necesidades emocionales del menor; aislamiento social y modelo de funcionamiento disfuncional; poca permeabilidad para controlar al apoyo profesional y problemas para controlar comportamiento e impulsos.
De los datos obrantes en el expediente administrativo y de las declaraciones vertidas en el acto del juicio por los técnicos y profesionales que han intervenido en el trato con el menor y su madre se desprende que a pesar del fuerte vinculo afectivo que existe entre madre e hijo y de la voluntad y deseos de atender correctamente a Christian, no está en condiciones de hacerlo de forma que repercuta de forma positiva en el comportamiento y necesidades especificas del mismo. Como destacó el psicólogo don Carlos José, la madre tiene capacidad suficiente aunque tiene muchas deficiencias en nivel de habilidades y nivel de ejecución de sus capacidades siendo ahí donde falla. Este testigo fue contundente al afirmar que incluso a fecha de hoy es necesario que el niño este un tiempo a medio o corto plazo en un medio estructurado con normas y límites claros y que la madre paralelamente pudiese realizar un proceso positivo y e ir asumiendo sus funciones parentales.
Las deficiencias que la madre ha superado son más bien de carácter material, acudir psiquiatra, obtener vivienda, matricular niño colegio, lo que falla son los aspectos de capacidad y habilidades de la madre, pese a las ayudas y medios puestos a su disposición y el trabajo de los profesionales tras un largo periodo de casi 7 años de actuación, por lo que se pretende, en interés del niño, es que la madre supere las dificultades y deficiencias que presenta para poder atender a su hijo con problemas específicos de forma adecuada y que favorezca su desarrollo afectivo, académico emocional y, en definitiva integral del mismo.
Los cambios de colegio evidentemente afectan a cualquier niño y también a Christian pero, como declaro el psiquiatra Leonardo, la dificultad de adaptación no tiene por que ser mayor que la de otros niños, pues ello depende de las habilidades de las personas mayores que están a su alrededor observando que cuando Christian estuvo ingresado en el Centro Puigs des Bous estaba mas tranquilo.
Las mejoras de la madre en determinados aspectos no alcanzan el nivel necesario como para entender que puede prestar a su hijo la atención y cuidados que esta precisa y lo situaban y situan en clara situación de desamparo y no de riesgo. Es el interés del hijo y no el de la madre el que debe protegerse y dicho interés pasaba y pasa por la solución adaptada por la Administración.
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