Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2011 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
PRIMERO) El motivo primero por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 148.1 LECr., porque la aplicación de este subtipo agravado del delito de lesiones, atendido el relato fáctico y las circunstancias concurrentes, ha significado una doble valoración de los elementos que configuran la esencia de la agravante de abuso de superioridad, la cual ha sido apreciada como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, más allá de aludir al mínimo de personas y golpes, circunstancias éstas que la propia fundamentación de la sentencia valora para justificar la concurrencia de la agravante genérica del art. 22.2 CP, del relato de hechos probados no se desprende ningún elemento que permita sustentar la aplicación del tipo de lesiones agravadas descritas en el art. 148.1 CP .
Las lesiones a que se refiere el art. 147.1 CP pueden verse agravadas si concurren las circunstancias que prevé el art. 148 CP. Se trata de un tipo mixto alternativo, de forma que para su apreciación bastará con que concurra alguna de las circunstancias que en último término no hacen sino incrementar el resultado causado o riesgo producido.
Como ha expuesto la jurisprudencia - STS 1203/2005, de 19-10, la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud -art. 148.1- es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir. La STS 1812/2001 de 11-10 engloba así los supuestos de la acusada brutalidad cuando en ella no prima la perversidad subjetiva de la búsqueda de un mayor dolor o sufrimiento sino el incremento objetivo del riesgo que para la vida o la salud representa la forma o método de la agresión.
En la STS 906/2010, de 14-10, se recuerda que tal subtipo agravado exige como circunstancia objetiva delimitadora de su específica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (métodos o formas) en la agresión de resultado lesivo.
Por tanto, el fundamento de la agravación prevista en el art. 148 no está en la relación causal entre el empleo de medios, métodos o formas...y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, por tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que finalmente no se concreta en una lesión más grave (STS 1191/2010, de 27/11). En definitiva, lo determinante es la peligrosidad ex ante de la agresión.
En STS 2404/2001 de 22-12 y 614/2006, de 2-6, hemos dicho que la acción de patear la cabeza de una persona justifica sobradamente la aplicación del subtipo agravado, por constituir un brutal modo de agredir que origina por si mismo un altísimo riesgo objetivo de causar lesiones de enorme gravedad, incluso para la vida del agredido.
En el factum se recoge como Landelino y Amador se aproximaron a la víctima y empezaron a darle puñetazos, uniéndose a ellos otros dos, Eloy y Ruperto, dándole este último una patada en la cara que le derribó al suelo, perdiendo el conocimiento y en tal situación estando Luciano en el suelo, continuaron los cuatro con golpes y patadas, algunas de ellas se dirigieron y alcanzaron la cabeza, hasta que algunos de los empleados de los locales próximos gritaron pidiendo que acudiese la policía, huyendo entonces los acusados.
De la anterior secuencia es claro que la acción integra unos medios o métodos concretamente peligrosos para la vida y que la hace acreedora del plus de punición parejo al de culpabilidad que tal acción supone dado que los acusados propinaron diversas patadas en la cabeza de la víctima - la Sentencia , FJ. 1º, destaca las marcas de suelas de calzado que se percibían en las inmediatas fotografías del rostro de la víctima (folio 64)- incluso cuando se encontraba caído en el suelo e inconsciente, con la causación de las graves lesiones descritas en el hecho probado -traumatismo craneoencefálico con pérdida de conocimiento y hemorragia subaracnoidea, contusión nasal con dismorfia y estrés postraumático que curaron a los 60 días con 31 impeditivos-.
SEGUNDO) Cuestión distinta -no expresamente suscitada en el motivo- es la posible violación del principio non bis in idem en la medida que, por un lado, se ha apreciado el subtipo agravado de lesiones y por otro se ha apreciado la agravante de abuso de superioridad sobre unos mismo hechos.
Sobre esta agravante genérica recogida en el art. 22.2 CP, hemos dicho en reciente sentencia 1236/2011, de 22-11, que conforme a reiterada jurisprudencia se exige para su concurrencia los siguientes requisitos (STS 21-3-2000, 14-9-2006, 18-5 - 2007, 26-11-2008, 2-10-2010, 30-3-2011).
1) que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia. Bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial), bien al hecho que concurran una pluralidad de atacantes (superioridad personal), precisamente este último supuesto es el más característico y el de mayor frecuencia en inaplicación.
2) Esta superioridad ha de ser tal que produzca una notable disminución de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando a esta agravante como una alevosía menor o de segundo grado.
3) A tales elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esta superioridad, eso es que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ellas para más fácil realización del delito. Este elemento subjetivo supone la intencionalidad de este abuso prepotente, superioridad que se haya buscado de propósito o, al menos, aprovechada, o sea un aprovechamiento intencional, no apreciándose cuando es no buscada ni siquiera aprovechada, sino simplemente surgida en la dinámica comisiva.
4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque el delito necesariamente tuviera que realizarse así.
Por otro lado, hemos dicho también en STS 851/98, de 18-6, que no es, sin embargo, la circunstancia de abuso de superioridad una agravante de naturaleza estrictamente objetiva, sino mixta, de modo que para que se afirme su existencia, es necesario, de acuerdo con la vigencia y preeminencia del principio de culpabilidad, que el sujeto activo conozca y se aproveche a su favor y en perjuicio del ofendido del desequilibrio de fuerzas entre los dos existente, y el elemento subjetivo de la agravante reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en lo representativo de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad.
En el caso presente la superioridad numérica y subjetiva apreciable en la brutal agresión de cuatro personas a una sola, implica esa superioridad personal, un evidente desequilibrio de fuerzas conocido y buscado por todos los acusados.
Siendo así la apreciación de la circunstancia agravante, en este caso, no se encuentra subsumida en el subtipo agravado de lesiones del art. 148.1 CP. La esencia de este tipo delictivo y el fundamento de la agravación de la pena que previene el precepto radica en el resultado lesivo causado en la integridad de la víctima o en el riesgo producido según los instrumentos, armas, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado.
Ejecutar la agresión de forma que implique esa superioridad personal -o incluso de forma alevosa, dice la STS 789/200, de 5-5-, no se encuentra necesariamente descrito en el tipo, pues es claro que el resultado lesión ocasionado puede producirse realizando el ataque con alevosía pero también sin que esta circunstancia concurra, como también es perfectamente posible efectuar la agresión en grupo sin que sea de aplicación el subtipo agravado ante la ausencia de un resultado o riesgo especialmente grave para la víctima (ver STS 1346/2005, de 21-10, en un caso de agresión de una sola persona a otro que cae al suelo inconsciente, continuando el agresor golpeando cuando la víctima estaba a su merced, y en el que la Sala estimó que no había habido vulneración del non bis in idem, pues en este caso la alevosía sobrevenida aparece en la acción de seguir golpeándole estando inconsciente y por tanto sin capacidad de respuesta defensiva).
Por lo demás la estimación del motivo con que la eliminación de la agravante no tendría efectos prácticos, al haber sido la pena impuesta en su mínima extensión en el marco punitivo del art. 148.1º CP .
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