Penal - P. General. Revisión de sentencias y penas con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal. La ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al "ejercicio del arbitrio judicial".

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

PRIMERO. Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos planteados por los tres recurrentes: Rosaura, Abel y Gema, ya que coinciden en denunciar, al amparo del art. 849.1 LECr., la decisión del Tribunal de instancia de no revisar la pena que se les impuso en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria LO 5/2010, decisión, que dadas las modificaciones operadas en el art. 368 CP y la minoración penológica llevada a cabo, infringe el principio de proporcionalidad.

En materia de revisión de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, la citada Disposición Transitoria Segunda, apartado 1 º in fine, dispone: "dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerarán más favorable esta ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código".

En definitiva, de la Disposición Transitoria 2ª se desprende que la ponderación de la pena más favorable en la revisión de sentencias firmes ha de prescindir de elementos de individualización vinculados al "ejercicio del arbitrio judicial". En este sentido se pretende establecer, en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable en la reforma del CP, un marco con un límite máximo y un límite mínimo.

Para que esta pena pueda ser considerada más favorable que la impuesta en la sentencia firme, se viene considerando, por regla general, que esta última sea superior al límite máximo de aquel marco. En efecto, únicamente si la pena aplicada en sentencia firme es superior a este marco legal, puede afirmarse que la pena del nuevo Código es más beneficiosa, ya que de acuerdo con sus disposiciones no se hubiese podido imponer aquélla.

No obstante, esta doctrina general ha sido objeto de alguna matización. Así en la STS 354/2011 de 6-5, se precisó que "la pena impuesta en la sentencia firme sea también "imponible" según la norma reformada no debe determinarse en términos rigurosamente abstractos en el sentido de pena también posible dentro de las nuevas previsiones legales, sino en el sentido de que, siendo posible según las previsiones legales, sea además pena procedente a partir de ellas y de los elementos fácticos concurrente en el relato histórico. Así el que la pena impuesta en la sentencia firme se sitúe también dentro de los límites legales del tipo penal reformado, no es impedimento de la revisión si al subsumir los hechos probados en la norma reformada la pena procedente es más favorable que la pena impuesta".

SEGUNDO. Aplicando esta doctrina al caso concreto, ésta sería la situación producida. Los recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 5 años de prisión en un marco penológico de 3 a 9 años. Ciertamente esta pena es también imponible en la actual normativa -3 a 6 años-, pero la Sala sentenciadora para individualizar aquella pena tuvo en cuenta la no concurrencia de circunstancia y optó por su imposición en la mitad inferior -esto es de tres a seis años- y dentro de esta penalidad valoró la gravedad de la conducta, el perjuicio considerable que la actividad llevada a cabo por los acusados causa a las múltiples personas que acudían a la chabola a adquirir la droga, perjuicios personales, económicas, sociales y de todo tipo, e impuso aquella pena, en una extensión, cinco años, que estaría comprendida en la mitad superior de esa mitad inferior -4 años, 6 meses y 1 día a 6 años-. Dicha pena en la nueva normativa excedería del límite máximo de la mitad inferior -4 años y 6 meses de prisión- y estaría comprendida, por el contrario en la mitad superior, por lo que no sería imponible conforme a los propios criterios de la Sala de instancia que le llevaron a imponerle en la mitad inferior.

Siendo así los recursos deben ser estimados, procediéndose a revisar la pena impuesta y dentro de la nueva mitad inferior, tres a cuatro años y 6 meses de prisión, valorando los mismos factores individualizadores que tuvo en cuenta la Sala procede su imposición en la mitad superior, considerándose adecuada y proporcionada la de 4 años de prisión -próxima al máximo de la mitad superior-, con la misma pena de multa de 900 euros, fijándose conforme lo dispuesto en el art. 53, aparado 2 y 3 una responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago de 30 días.