NOVENO:
El motivo tercero por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art.
849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 250.1.6 CP, al ser precisamente el
cargo desempeñado por el acusado el que posibilitó el engaño bastante para
configurar el delito de estafa, sin que pueda ser objeto de una doble
valoración jurídica, con infracción del principio non bis in idem, primero para
integrar la estafa y después el presupuesto de la agravación.
La agravación prevista en el
art. 250.1.7, en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de
las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de
su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS.
368/2007 de 9.5 - con más claridad en los supuestos de estafa, en los que
existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que
puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de
aquellas circunstancias, que en los de apropiación indebida, en los que la
recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de
confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción
de apoderamiento (STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre).
El articulo 250.7º recoge dos
especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la
naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la
«credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo
se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente
capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el
abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos. Agravación
especifica del delito de estafa una figura que no participa plenamente de la
anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el "abuso de relaciones
personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento
por éste de su credibilidad empresarial o profesional", caracterizadas
ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se
quebranta en la estafa.
En igual sentido las SSTS.
785/2005 de 14.6 y 383/2004 de 24.3, 626/2002 de 11.4, recuerdan, que la aplicación
del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del
artículo 250 del Código Penal, quedaba reservada para aquellos supuestos en los
que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho
típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de
mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones
previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de
mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este
tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente
inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (SSTS.
2549/2001 de 4.1.2002, 1753/2000 de 8.11).
En STS. 1090/2010 de 27.11, se
recuerda que esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa
del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La
primera de ellas -abuso de relaciones personales -, que miraría a un grado
especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la
credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la
previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del
sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o
empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de
cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa (STS 422/2009, de
21-4 y 813/2009 de 7-7).
Por ello la STS. 979/2011 incide que en
cuanto a la agravación especifica prevista en el artículo 250.7ª del Código
Penal, es cierto que el delito de estafa requiere, como vía natural del engaño,
el aprovechamiento de una cierta relación de confianza, bien previamente
existente o, como ocurre de ordinario, creada por la maniobra engañosa
desplegada por el autor. Esta Sala ha señalado que la agravación que se examina
requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el
engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales para su
propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes
para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente
por tales relaciones, no llega a producirse.
Así, se ha insistido en
"...la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta
agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño
que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es
propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia
con la descripción del tipo agravado (STS 634/2007, de 2-7). De modo que la
aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm.
7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en
los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho
típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de
mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones
previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de
mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo,
pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente
inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS
1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de;
383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).
Igualmente tiene establecido
esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben
estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones
profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de
ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para
casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se
aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba (STS
371/2008, de 19-6).
Junto al engaño característico
del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los
actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche
el sujeto activo para la comisión de tal delito (SSTS 1169/2006, de 30-11;
785/2005, de 14-6; y 9/2008, de 18-1)".
La traslación de la doctrina
precedente al caso ahora enjuiciado nos lleva a estimar el motivo de casación y
a excluir la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.7º CP, pues en el
factum de la sentencia recurrida solo se refiere como dato concreto en orden a
justificar la aplicación del subtipo agravado el que interesaría en el giro
ordinario de reintegro de sumas, abonos, transferencia y operaciones similares
"dada la confianza depositada en aquel por los administradores solidarios
de la citada mercantil" y el que "de aquel modo, aprovechando el
crédito depositado en aquél también por los empleados de la Caja Rural , al tratarse
Parquecite SL. de uno de los mejores clientes de la Sucursal.. ."
expresiones más axiológicas y valorativas que descriptivas. Se destaca así la
ausencia de datos fácticos concretos que permitan constatar cual era esa situación
más intensa que la mera relación laboral que viniera a legitimar el plus de
desvalor de la acción que legitima la aplicación del subtipo agravado.
La fundamentación jurídica de
la sentencia solo recoge que "es obvio que si el acusado logró engaña a la
entidad de crédito lo fue debido a la confianza que todos los empleados tenían
depositada en D. Florencio.
Siendo así, no resulta
factible apreciar -tal como ya se dijo en la STS 813/2009, de 7-7 y 1090/2010 de 27.11 - una
relación de confianza entre el autor de la estafa y el sujeto pasivo del delito
que no se solape con el engaño exigible en el tipo penal, y que presente por
tanto una autonomía propia que justifique el plus de ilicitud que requiere el
subtipo agravado. Podría hablarse de una situación de confianza genérica
embebible en el propio engaño de la estafa, pero no de una confianza específica
plasmada en datos empíricos concretos que legitimen el incremento punitivo que
se prevé en el tipo cualificado. La conducta del acusado quedará pues subsumida
en la estafa básica continuada del art. 249.
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