Sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de enero de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
SEGUNDO:
Efectuada
esta precisión previa igualmente debemos recordar, y conforme la STS. 1278/2009 de 23.12 que,
entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la STC. 60/2008 de 26.5 - la de
que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha
acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a
este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un
concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la
perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona
algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los
hechos, sino también sobre su calificación jurídica" (SSTC 4/2002, de 14
de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de
abril).
En consecuencia, el
pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate,
tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo
el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de
consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido
ocasión de defenderse en un debate contradictorio (SSTC. 40/2004 de 22.3,
183/2005 de 4.7). Además este Tribunal ha afirmado que con la perspectiva
constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la
condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan
podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4).
Esta exigencia se convierte
así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse
de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.
Se ha señalado también que a
efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal
esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener
"los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública
e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse
"por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer
la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" (STC. 87/2001 de
2.4). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la
tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos
que no sean absolutamente vagos e indeterminados (SSTC. 36/96 de 11.3, 33/2003
de 13.2, 299/2006 de 23.10, 347/2006 de 11.12).
Esta Sala Segunda tiene
asimismo declarado (SSTS. 609/2002 de 10.10, 368/2007 de 9.5, 279/2007 de 11.4,
922/2009 de 30.9) que el principio acusatorio exige la exclusión de toda
posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer
término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena
permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de
forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado
probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La
otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y
objeto de acusación" (SS. T.C. 134/86 Y 43/97). El T. S. por su parte
tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema
acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida
correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del
imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su
práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello
de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda
condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual
consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición
procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y
clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha
de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del
que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "(S.T.S. 7/12/96);
y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda
de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la
acusación es simple consecuencia (S.T.S. 15/7/91). "los hechos básicos de
la acusación constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia
tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún
nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "(SS. T.S.
8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en s. 26/2/94 es evidente:
"a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un
elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a
ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el
inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y
contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa
indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el
Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia
penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que
no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado". En
definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal con una
acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que
no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione
indefensión (SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero). Constituye
asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que
condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en
concreto -s. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este derecho en
asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y
de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16
febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento
de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5
noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la
tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la
acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos
los demás, SS 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer
temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar
sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco
de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus
posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias
S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre,
229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril,
830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.
La cuestión, por tanto, es si
tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos
del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que
las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan
tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su
resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad
material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo
que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se
refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los
elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que
tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la
introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes
al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que
las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose
oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los
introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa;
3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o
substancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las
acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición
condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal
modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las
particularidades del caso enjuiciado.
El Tribunal Constitucional en
sentencia 155/2009 de 25.6, en cuanto al alcance del deber de congruencia
respecto a la pretensión punitiva, declaró que: "... es también doctrina
constitucional reiterada que el Juzgador está sometido constitucionalmente en
su pronunciamiento a un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El
condicionamiento fáctico queda constituido por los hechos que han sido objeto
de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido
delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión
punitiva podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de
la responsabilidad penal. El órgano judicial, en última instancia, no podrá
incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente
varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. El
condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que
de esos hechos realiza la acusación. Ahora bien, atendiendo a las propias
facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el Juzgador penal, por las
cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el
Juez podrá condenar por un delito distinto al solicitado por la acusación
siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad,
de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como
para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos
enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto
de debate contradictorio (SSTC 4/2002, de 14 de enero, FJ 3; 228/2002, de 9 de
diciembre; 75/2003, de 23 de abril; 123/2005, de 12 de mayo; 247/2005, de 10 de
octubre; 73/2007, de 16 de abril).
2º) -Ahora bien la
jurisprudencia de esta Sala Segunda, por todas STS. 203/2006 de 28.2 - admite
la posibilidad de modificación de las conclusiones provisionales y considera
que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal,
porque éste, lo que impide es que se traspasen los limites de la acción, que
queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se
comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen
adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas
autorizado por el art. 732 LECrim. para el procedimiento ordinario y por el
art. 788.4 para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial
del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley , las modalidades del
suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito
cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el tramite de
modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los
términos del debate (SSTS. 1436/98 de 18.11, 7.6.85).
Es jurisprudencia consolidada
del Tribunal Supremo -sentencia, entre otras,, 609/2007 de 10.7 - que el verdadero
instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas,
y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver
sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales.
La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones
provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
(ahora art. 788.4) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria
practicada en el juicio oral (SSTC. 19.2.87, 16.5.89, 284/2001 de 28.2). Ni el
procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al
Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el
escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a
juicio de congruencia del fallo (SSTS. 7.9.89, 30.6.92, 14.2.94, 1/98 de 12.1 y
STC. 13.2.2003). En esta dirección la
STC. 228/2002 de 9.12, precisa que si bien las modificaciones
del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que
impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado
sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá
respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el
derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa
de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes,
al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.
Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10 -
tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la
introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones
definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha
acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar
que la LECrim.,
en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la
posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas
de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba
practicada (art. 732 LECrim.). Y dispone también que el órgano judicial, una
vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una
nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en
manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes
indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta (art.
733 LECrim.).
Asimismo, prevé la suspensión
del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones
inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo
necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción
suplementaria (art 746.6 en relación con el art. 747 LECrim.
Con mayor precisión la LECrim. prevé para el
procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4), que "cuando en sus
conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los
hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o
circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un
aplazamiento de la sesión, hasta el limite de diez días, a petición de la
defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de
descargo que estime convenientes". Tras la práctica de una nueva prueba
que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez,
modificar sus conclusiones definitivas.
En suma, no toda modificación
de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos
esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva
calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías
habilitadas al efecto por la
LECrim. se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos
y su calificación jurídica. Por ello una modificación esencial de los hechos y
de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al
fijar las definitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado
haya ejercido las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo
nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina
general sobre la necesidad de que la practica de prueba inadmitida fuese
relevante para la modificación del fallo, no es aplicable en los casos de
inadmisión o falta de practica de toda prueba de descargo propuesta imputable
al órgano judicial (STC. 13.2.2003).
Por tanto, desde la
perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho
de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga
conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, al contenido de
dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de
la acusación o acusaciones, y no momentos previos como el de las conclusiones
provisionales (SSTC. 141/86 de 12.11, 11/92 de 27.1, 278/2000 de 27.11).
Igualmente, dada la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa
es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al
órgano judicial de reparar tal indefensión (SSTC. 20/87 de 19.2, 17/88 de 16.2).
Si el defensor del acusado
estimaba que la calificación del Ministerio Fiscal era sorpresiva al introducir
hechos nuevos y por ello no le era posible defenderse adecuadamente de ellos,
debió conforme al art. 793.7 (art. 788.4), solicitar la suspensión del juicio
para poder articular debidamente la defensa, lo que no hizo.
En esta dirección la STS. 295/2012 de 25.3,
recuerda que el Tribunal Constitucional (STC 33/2003, de 13 de febrero), ha
señalado que las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al
fijarse las definitivas que supongan una calificación distinta o más grave no
lesionan el derecho a no ser condenado sin acusación (principio acusatorio),
pues si el órgano judicial se ciñe a la acusación formulada en la
calificación definitiva, se ha respetado tal principio.
En cualquier caso, está
prevista la suspensión del juicio oral a instancia de parte. En efecto, el art.
788.4 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal dispone que « cuando, en sus conclusiones
definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se
aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de
agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de
la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que
ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los
elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica
de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras
podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas ». Y el propio
fundamento a la agravación, es la constatación de una tesis alternativa por las
acusaciones.
En igual sentido, el art. 653
de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal dispone a tal efecto que « las partes podrán
presentar sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto de la calificación
dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del
juicio la procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en
la sentencia ». Y en el artículo 732, se disciplina que practicadas las diligencias
de la prueba, las partes podrán modificar las conclusiones de los escritos de
calificación; en este caso, formularán por escrito las nuevas conclusiones y
las entregarán al Presidente del Tribunal, añadiendo que « las conclusiones
podrán formularse en forma alternativa, según lo dispuesto en el art. 653 ».
En el supuesto de que la
calificación alternativa sea la acogida finalmente por el Tribunal
sentenciador, la STS.
1120/2003 de 15.9, declaró que no existe, en tal caso, vulneración del
principio acusatorio.
TERCERO:
En el caso
actual, en cuanto a la posibilidad de incluir como calificación alternativa a
un delito de estafa de apropiación indebida, es cierto -como hemos precisado en
SSTS. 860/2008 de 17.12 y 513/2007 de 19.6 - que se conculca el principio
acusatorio si negada la existencia de un delito de estafa, se condena por delito
de apropiación indebida que no fue objeto de acusación, si tenemos en cuenta
que ambos delitos tienen el carácter de delitos heterogéneos, pues mientras el
primero tiene sede principal el requisito del " engaño ",
el segundo tiene su raíz en el concepto de " abuso de confianza" (SSTS. 224/98 de 26.2, 767/2000 de
3.5, 867/2000 de 29.7). Criterio reiterado en la STS. 5/2003 de 14.1, que
precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como
elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en
la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello
supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el
modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.
Por ello a los efectos del
principio acusatorio "los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un
carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos
subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248-
es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252-
se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos
subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y
subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente
distinto (SSTS. 1280/99 de 17.9, 210/2002 de 15.2, 84/2005 de 1.2).
En la STS. 104/2012 de 23.2, hemos
dicho, aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en
el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un
patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial
respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste
en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad
del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de
confianza que aquél depositó en el autor del delito.
El delito de apropiación
indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta
delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto
activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la
otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su
libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después
de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio
establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo
antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la
misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de
otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento
constitutivo de este delito.
Contrariamente en la estafa,
el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que
provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la
voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa
de dicho engaño (SSTS. 224/98 de 26.2, 767/2000 de 3.5, 867/2000 de 29.7,
210/2002 de 15.2, 5/2003 de 14.1, 84/2005 de 1.2, 1210/2005 de 28.10, 513/2007
de 19.6, 700//2007 de 20.7.
Consecuentemente si por las
acusaciones no se plantea la posibilidad de incardinar la actuación del acusado
en el delito de apropiación indebida, el principio acusatorio impediría al
Tribunal pronunciarse sobre tal extremo, pero, como con acierto señala el
Ministerio Fiscal en su recurso, tal heterogeneidad será relevante, en el
sentido de excluir pronunciamiento condenatorio, si solo se ha calificado
conforme a uno de tales tipos penales. Por el contrario mediante la
calificación alternativa, basada precisamente en la eventual insuficiencia probatoria
del engaño como medio que permitió el acceso al patrimonio defraudado, entraría
de lleno la necesidad de valorar la calificación alternativa ofrecida por
apropiación indebida. Lo que procede, en suma, es valorar si la prueba permite
formar la convicción del Juzgador sobre los hechos sometidos a su consideración
y sí, calificados alternativamente por la parte como estafa o apropiación
indebida, cabe tal subsunción típica.
En efecto la STS. 1185/2004 de 22.10,
perfila con carácter general las relaciones entre el derecho de defensa y el
principio acusatorio en relación con el trámite procesal de la modificación de
conclusiones, delimitando los recursos de la defensa ante una posible
modificación de conclusiones: suspensión del juicio oral por la vía del art.
733 ó 746. Y en la STS.
5.12.2005 puede leerse: "... carece de todo fundamento legal y doctrinal
la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas
en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa
del acusado. Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732
como en el 793.6 L .E.Crim.
-actual 788.4-, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco
menos que en inútil toda la actividad procesal que se desarrolla en el acto
trascendental del Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el
proceso (véanse, por ejemplo, SS.T.S. de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero,
20 de julio, 7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, 28 de febrero de 2.001).
De ahí que en dichas
resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la
acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia
debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser
informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión suponen,
de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación
contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo
tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que
el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los
términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la
defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las
conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el
acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se
pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por
aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos
que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las
conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes,
se deduce con toda claridad del art. 788.4 L .E.Crim., "cuando en sus conclusiones
definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos... el Juez
o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión hasta el límite de
diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar
adecuadamente sus alegaciones, y, en su caso, aportar los elementos probatorios
y de descargo que estime convenientes...".
a) Por tanto en cuanto a
los elementos jurídicos de la calificación cabe cualquier tipo de
alteración, que en principio, no supone mutaciones del objeto del proceso pues
éste no viene constituido por un delito concreto y determinado, ni por una
calificación jurídica, sino por un suceso o acontecimiento. Se trataría de puras
modificaciones jurídicas que arrancan del mismo relato fáctico contenido en la
calificación provisional, con la excepción de aquellas modificaciones que
pretendan introducir un tipo penal que haya sido rechazado previamente por una
resolución judicial firme -por ejemplo auto apertura juicio oral (STS. 860/2008
de 17.12).
b) En cuanto a la variación
de los elementos fácticos, como primer criterio de carácter general y pacifico,
puede afirmarse que no es posible la alteración subjetiva, entendida como la
introducción de nuevos responsables penales o civiles.
En el otro extremo las simples
variaciones que no comportan una modificación sustancial del hecho son
admisibles sin límites, así como las que no conlleven una mera calificación
jurídica. El supuesto que se presta a mayor controversia es el de la
introducción de nuevos hechos en las conclusiones con la correlativa
introducción de nuevas tipologías penales, dado que el art. 788.4 solo
contempla variaciones jurídicas de la calificación provisional pero no
alteraciones de los hechos. Algún autor ha querido encontrar ahí un argumento
legal para negar la posibilidad de introducir hechos nuevos, pero aunque el
precepto no se refiere explícitamente a la modificación de los hechos, resulta
evidente que las alteraciones expresamente previstas vendrán acompañadas
normalmente, de un previo cambio en los hechos, mutación, que por tanto, implícitamente
está contemplada en la norma.
Si se trata de hechos que
hasta ese momento no habían sido en modo alguno objeto de investigación, sin
que hubiera la más mínima referencia a ellos en el proceso, en principio, la
respuesta a la cuestión de si se pueden introducir esos nuevos hechos - y
correlativos nuevos delitos- en el trámite de calificación definitiva, habría
de ser negativa, pues admitir esa posible modificación supondría una alteración
sustancial del objeto del proceso. Esa entrada en el proceso en sus últimos
estadios de hechos nuevos en su integridad, comportaría privar a la defensa de
la fase de investigación y con ella, de todas las posibilidades defensivas que
se establecen también en esta fase.
CUARTO:
En el caso
presente en el escrito de conclusiones provisionales en al apartado 4 se hace constar
En las conclusiones definitivas, tras la prueba practicada en el plenario: -testifical
de las personas a cuyo favor se habían extendido los pagarés en los que la
firma del administrador de Parquecite había sido simulada, e interrogatorio del
propio acusado sobre tales efectos y su manipulación. El Ministerio Fiscal
concretó como se produjo la actuación del acusado en orden al apoderamiento de
los pagarés con su relación numérica, la simulación de la firma y la
incorporación posterior de su importe a su patrimonio, manteniendo su
calificación inicial de estafa como conclusión principal e introduciendo de
forma alternativa, la posibilidad del delito de apropiación indebida para los
hechos objeto del apartado cuarto, si se entendiera que la concurrencia de los
elementos del tipo de estafa no estaban acreditados.
Consecuentemente la
modificación fáctica introducida respetó la identidad esencial de los hechos recogidos
en el escrito de conclusiones provisionales, sin que se produjese alteración
sustancial en los mismos, sino concreción y acotamiento de la inicial
acusación, manteniéndose igualmente la imputación subjetiva, la calificación
alternativa no produjo indefensión alguna al acusado que, en todo caso, tuvo a
su disposición la facultad que le reconoce el art. 788.4 LECrim, y de la que no
hizo uso.
A continuación -y en este
punto si debe discreparse del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscalen el
fundamento jurídico cuarto si analiza la posibilidad de incardinar los hechos
del punto cuarto de las conclusiones llevadas a definitivas por el Ministerio
Fiscal, en la figura de la apropiación indebida, y así tras recordar los
requisitos de la misma disiente que pueda proyectarse sobe la conducta
presuntamente delictiva enunciada por las acusaciones, "debido a la
dificultad que en la practica plantea demostrar la existencia de ese abuso de
funciones en el destino dado al dinero recibido su administración en beneficio
propio o de tercero, causando un perjuicio imputable a su conducta desleal, más
allá de las meras sospechas y menos aún cuantificarse su importe aproximado.
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