Penal. Táfico de drogas. Autoría. Punición de la modalidad omisiva de comisión por omisión u omisión impropia. Principio de igualdad ante la ley.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2013 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

OCTAVO: En el caso presente la entrega de las dos papelinas de cocaína por parte de esta acusada, camarera del local, debe entenderse probada por la testifical de los agentes de policía que presenciaron los hechos, pero la sentencia le atribuye, además, la disponibilidad exclusiva de las 7 papelinas de cocaína con peso cada una de ellas de 0,25 gramos y los 5,75 gramos y 0,10 gramos de hachís, por ser la persona que controlaba la zona de la barra, donde tras el registro practicado por la policía se ocuparon.

Esta inferencia que realiza la Sala de atribuir a la camarera Frida la posesión exclusiva de tales sustancias solo por el lugar donde es ocupada -la misma zona de la barra de donde sacó las dos papelinas que aquella entregó personalmente a clientes del Bar-, como el propio Ministerio Fiscal reconoce en su detallado escrito de impugnación, no parece muy razonable, dado que en el Atestado policial también se hace constar la presencia en el Bar no solo de otra camarera - Mercedes - con antecedentes policiales, precisamente, por trafico de drogas, que fue detenida, aunque no procesada, ni acusada por el Ministerio Fiscal -sino de los propietarios del establecimiento, el matrimonio formado por Victorio y Pilar - que han sido acusados, aunque finalmente absueltos, a pesar de existir algunos datos especialmente significativos: como que ya en los dos años anteriores la policía Nacional había incautada a personas que frecuentaban el Bar, dosis de cocaína y hachís: la conversación que la policía destaca mantuvo la propietaria el mismo día de los hechos con la persona que según la Policía suministraba la sustancia, que la propia policía en las actas de aprehensión de las distintas sustancia, la relativa a las 7 papelinas (folio 131) se atribuye su posesión, no a la camarera, sino a dicha propietaria, Pilar, y que incluso el propio Juez Instructor en el auto de procesamiento (folios 679-680) solo imputó a la recurrente la entrega de aquellas dos papelinas de 0,16 y 0,02 gramos de cocaína, no siendo ocioso recordar como esta Sala sentencia 888/2009 de 16.9,en casos en que mientras un sujeto lleva a cabo los actos de venta en el interior del bar, el propietario o encargado, permanezca, presenciando y consintiendo los actos de venta de papelinas, implica que el segundo posee el dominio funcional del hecho, ya que como propietario del bar podría impedir la realización de actos de venta en el mismo. Contribuyó pues, -dice la sentencia- de forma esencial a la comisión del delito, proporcionando al coacusado un medio, cual es un establecimiento abierto al público, que le iba a facilitar la multiplicación de ventas de papelinas.

Y si ello se ha argumentado con respecto a la modalidad estrictamente activa, también ha admitido este tribunal -STS. 1153/2009 de 12.11 - para estos supuestos la punición de la modalidad omisiva de comisión por omisión u omisión impropia. Y así, en la sentencia 2341/2001, de 11 de febrero de 2002, se estimó que la autoría de la recurrente podía también fundamentarse en el art. 11 del C. Penal, dado que era conocedora del tráfico ilegal, pues estaba presente en el local con asiduidad. Bajo tales condiciones, la recurrente, propietaria del establecimiento, era garante de que en el mismo no se cometieran delitos de esta gravedad, pues la obligación de impedir la comisión de tales hechos surge del amplio concepto de favorecimiento del tráfico de drogas que prevé como alternativa típica el art. 368 del C. Penal. Por tanto concluye que al poner las dependencias del bar a disposición del coacusado para que, a su presencia y con su asentimiento, vendiera de forma reiterada papelinas de cocaína, se subsume en el subtipo agravado.

Ahora bien que la sentencia recurrida haya absuelto a los propietarios del local, no puede servir para exonerar de responsabilidad a la recurrente, quien, aun no teniendo la posesión exclusiva de las papelinas de detrás de la barra, era evidente que sí tenia disponibilidad sobre las mismas, como se acredita por la vigilancia policial que pudo apreciar como las dos papelinas que entregó a clientes del Bar las sacó de esa zona de la barra, inferencia, que en ese aspecto, debe considerarse lógica y racional.

En efecto, se suele invocar en casación la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y a la tutela judicial efectiva, cuando según el recurrente condenado se le trata de modo desigual en relación a otros imputados que resultaron absueltos o más levemente condenados.

Como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Supremo en sentencias 636/2006 de 8.6 y 483/2007 de 4.6, remitiéndose a las sentencias de 26.7.2005, 9.7.93 y 6.11.89, «sólo la diferencia arbitraria, ilógica o carente de sentido respecto al tratamiento jurídico-penal de los sujetos a un proceso penal en cualquiera de sus expresiones, incluido el ámbito penológico puede determinar una violación del artículo 14 de nuestra Ley Fundamental ». En este sentido se ha manifestado igualmente el Tribunal Constitucional, en sentencia 200/1990 que «el principio de igualdad protege frente a divergencias arbitrarias de trato en resoluciones judiciales, evitando el capricho, el favoritismo o la arbitrariedad del órgano judicial, e impidiendo que no se trate a los justiciables por igual y se discrimine entre ellos». El mismo Tribunal en las sentencias 23/1981 y 19/1982 declara que no se excluye la posibilidad de un trato diferente, pero sí las diferencias injustificadas o arbitrarias, carentes de justificación objetiva y razonable. El principio de igualdad ordena tratar de distinto modo a lo que es diferente (STC 50/1991). Por lo demás, el principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos (STS de 28 de octubre de 2004).

El principio de igualdad se vulnera, dice la STS. 999/2005 de 2 de junio, cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable (STC 106/1994). La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente (STS. 10.4.2003), bien entendido que como recordó la STC. 88/2003, "el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (por todas, SSTC 43/1982, de 6 de julio; 51/1985, de 10 de abril; 40/1989, de 16 de febrero), de modo que aquél a quien se aplica la Ley no "puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido" (STC 21/1992, de 14 de febrero), ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues, la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos (STS. 502/2004 de 15.4).

Consecuentemente cada cual responde de su propia conducta penalmente ilícita con independencia de lo que ocurra con otros (SSTC 17/1984, de 7 de febrero; 157/1996, de 15 de octubre; 27/2001, de 29 de enero). La no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta sancionada era o no merecedora de dicha sanción.

Consecuentemente los hechos pueden subsumirse en el tipo previsto en el art. 368 CP. -sustancia que causa gran daño a la salud-, y art. 369.1.3 al producirse en un establecimiento abierto al público, por una persona que trabajaba en el mismo, sin que por el numero de papelinas y composición de las mismas pueda considerarse una actividad puntual y ocasional.