Sentencia del
Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 (D. JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE).
TERCERO: El motivo tercero por infracción de Ley, art.
849.1 LRCrim, en relación al art. 29 CP, en relación al delito de asesinato en
grado de tentativa, por entender que el recurrente podría, en su caso, haber
sido hallado cómplice de dicho delito, pues no era la persona que portaba el
arma ni que efectuó el disparo, y en concreto era para cometer el delito de
robo, pero en ningún caso para portar armas de fuego ni mucho menos para matar
a la víctima.
El motivo deviene inaceptable.
Como hemos dicho en SSTS. 158/2014 de 12.3, 927/2013 de
11.12 y 878/2013 de 3.12, entre las más recientes se diferencia la coautoría de
la cooperación o de la participación, en el carácter o no, subordinado del
participe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la
realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la
división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de
la acción característico de la autoría", y existe cooperación necesaria
cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual
el delito no se habría cometido (teoría de la "condictio sine qua
non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil
de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora
puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso (teoría del dominio
del hecho), pero, en todo caso, será necesario que este participe en la acción
del autor material se hubiese representado no solo la posibilidad sino aún la
probabilidad de que en el iter realizado por éste pudiese llegar a ataques
corporales de imprevisibles consecuencias para la víctima, normalmente
impuestas por el porte de armas o medios peligrosos eficaces por aquel autor
material (SSTS. 1315/2005 de 10.11, 535/2008 de 18.9).
La complicidad, requiere el concierto previo o por
adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto
proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus
adiuvandi" o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del
acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de
carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se
distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la
cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual
la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su
aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de
ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.
Para la distinción entre cooperación necesaria y
complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia , la
jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta
última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores
necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la
necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del
momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una
aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la
preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en
principio, el dominio del hecho" y así "será un participe necesario,
pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador
necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen.
Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución
del plan del autor o autores" (SSTS. 128/2008 de 27.2, 1370/2009 de 22.12,
526/2013 de 25.6), declarando ésta última que el cómplice no es ni más ni menos
que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor
material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción
del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios
conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que
participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa
criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como
acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario.
El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la
ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista
complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la
realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del
hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o
periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del
propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de
un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, (SSTS. 5.2.98,
24.4.2000).
En definitiva, el cómplice es un auxiliar del autor, que
contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior
o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos
les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria
concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter
criminis».
En la misma línea se ha pronunciado la STS. 243/2005 al
señalar que la complicidad "Se distingue de la coautoría en la carencia
del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter
secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría
igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario,
bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no
tratarse de un bien escaso".
Siendo así en el caso concreto tal como se deduce del
relato fáctico y se ha razonado en el motivo segundo, la coautoría de MMM debe
ser mantenida, en cuanto tuvo en todo momento una actitud activa, con
conocimiento cabal de todo lo que ocurría y llegado a agredir a la víctima
repetidamente con la Katana, no desatendiéndose de lo que ocurría e intentando
incluso, una vez producido el disparo, forzar junto con el autor material
forzar la puerta del salón donde se había refugiado la víctima, para abrir
ésta, lo que implica clara asunción de lo realizado por el otro acusado y su
condición de coautor.
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