Sentencia del
Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2014 (D. SEBASTIAN SASTRE PAPIOL).
TERCERO.- (...) 2. El contrato de cuenta en
participación. Su vigencia.
Dentro de la sistemática del Código de Comercio actual,
el contrato de cuenta en participación aparece regulado a continuación de las
sociedades y antes de los contratos, como tránsito entre la compañía mercantil,
que crea una personalidad jurídica, y la relación puramente contractual. Es una
de las modalidades asociativas o de cooperación mercantil más antiguas que
conoce el derecho de los negocios, que mantiene oculto para los terceros al
capitalista participante, sea o no comerciante, lo que armoniza con el interés
del gestor o empresario en aumentar su liquidez, sin obligación de pagar un
interés y de restituir las sumas recibidas. Difiere de la sociedad mercantil en
dos notas fundamentales, por un lado, falta en el contrato de cuenta en
participación la autonomía patrimonial, como apunta la STS de 6 de octubre de
1986, pues no se constituye un patrimonio social, las aportaciones las recibe
en propiedad y en exclusiva el gestor; y, por otro lado, no se crea un ente con
personalidad jurídica propia que es característica de las sociedades
mercantiles, que se constituyen con arreglo a su normativa reguladora (SSTS de
8 de abril de 1987, 19 de diciembre de 1946, y las de 3 de mayo y 30 de
septiembre de 1960).
3. Su proyección al caso concreto.
De lo expuesto hasta ahora y aplicando los conceptos al
supuesto del recurso, aparece probado que las aportaciones fueron destinadas
por INMO OTXANGO S.L. a una promoción inmobiliaria en la localidad de Zierbana,
en un proyecto urbanístico para la zona San Mamés-Sur. Se aplica, por la
sentencia recurrida, las normas del contrato de cuenta en participación "con
independencia de aquellas de aplicación general a todos los contratos, en particular
las relativas a la libertad de pactos (art. 1255 Cc) y a los
consecuencias de su incumplimiento (art. 1124 Cc)" (Fundamento de
Derecho Segundo, in fine).
Se pactó que la duración del contrato se hiciera
extensiva hasta que hubiera finalizado la promoción inmobiliaria, "todo
ello sin perjuicio de las causas de extinción previstas en la cláusula
novena" y de la liquidación de cuentas al final de la promoción
(general) y de la liquidación de cuentas parcial cuando se hubiera vendido el
75 % de las viviendas. Y, a los efectos del recurso, se destaca por la
sentencia recurrida que el actor solicitó, "lisa y llanamente la
resolución del contrato por un motivo específicamente previsto en él (cláusula
novena, apartado b), que es el incumplimiento de cualquiera de las condiciones
estipuladas en el contrato", que se configura como causa de "extinción"
del convenio, lo que debe entenderse como de "resolución" .
Los incumplimientos imputados al gestor, la sociedad promotora, fueron el de la
contabilidad, -que la prueba pericial calificó de "calamitosa"
-, y el de la falta de información puntual sobre el desarrollo de la promoción
-cada seis meses tras el cierre de cada ejercicio económico, y para su
comprobación, tres meses antes de la rendición de cuentas de cada ejercicio-,
según se considera probado en el Fundamento de Derecho Tercero (párrafo
tercero) de la sentencia. Ambas, señala, aparecen reiteradamente incumplidas o,
"al menos INMO OTXANGO S.L. no se ha preocupado de demostrar lo
contrario, como era su obligación ..." (mismo Fundamento de Derecho,
in fine).
Por último, la sentencia recurrida reproduce sentencias
de la propia Audiencia de Bizkaia y de las de Madrid, en supuestos idénticos
como el de autos, todos ellos referidos al periodo de auge inmobiliario en el
que se presentaban para terceros interesados oportunidades de negocio en el
sector, sin necesidad de constituir sociedades con la que adquirir suelos,
gestionar su calificación, acometer la edificación, y, al fin, su promoción y
venta.
4. En este contrato se establecen cláusulas que no configuran nítidamente una
figura contractual tipo, pues, de acuerdo con la capacidad normativa de las
partes (art. 1255 Cc), pueden ser incorporadas convenciones correspondientes a
otras categorías jurídicas como el mutuo o préstamo participativo, y, en fin,
figuras contractuales mixtas que son de aplicación subsidiaria al contrato que
los interesados quieren celebrar y que pueden regular [lo que es legítimo para
la creación de la "lex privata" entre las partes ex arts. 1089
y 1091 Cc ].
La resolución del contrato es un medio de protección de
la parte que suple la inejecución grave y reiterada de lo acordado (en este
caso, incumplimiento de las obligaciones de información y de llevanza de
contabilidad), que por haberse frustrado el fin económico del contrato, le
autoriza a no quedar vinculado y recuperar lo que hubiese cumplido. Dos son los
requisitos apreciados en la instancia, el incumplimiento continuado, y sin
razón que lo justifique, la imposibilidad sobrevenida de la prestación,
conforme tiene establecido esta Sala en SSTS de 15 de octubre de 2002 y 5 de
abril de 2006 .
De no existir una previsión expresa en el contrato
controvertido, en caso de incumplimiento, el efecto obligado hubiera sido el de
la liquidación de la cuenta en participación, que se habría realizado por el
gestor (art 243 CCom). Pero, no es el caso del contrato sometido al actual
debate jurídico.
En cuanto al modo de realizar la liquidación también se
estará a las disposiciones del contrato, que tienen fuerza de ley entre las
partes (art. 1091 Cc). Habiéndose convenido, según lo expuesto, la extinción
(resolución) del contrato, la sentencia recurrida no contraría la doctrina del
Tribunal Supremo, según las sentencias aportadas por el recurrente, al no
resolver las mismas sobre la cuestión planteada en el motivo.
El motivo se desestima.
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