Sentencia del
Tribunal Supremo de 3 de junio de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez
de la Torre).
SEGUNDO: El motivo segundo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, y del
art. 5.4 LOPJ . Por indebida aplicación del art. 368 CP, al no ser
típica ni punible la conducta imputada al recurrente, dada la ínfima
cantidad de droga incautada y su pureza, la cual se debe considerar
insignificante para generar una situación de riesgo para la salud.
El motivo debería ser desestimado.
En primer lugar, como hemos dicho en SSTS. 270/2011 de
20.4, debemos precisar los conceptos de dosis mínima psicoactiva y dosis de
consumo habitual. El primero es un concepto utilizado preferentemente en
toxicomanía con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por
el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la
concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita
para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con
independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor y
diferente, por tanto de las dosis de abuso habitual que es la utilizada en cada
toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con
"aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas", y que permite,
en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una
media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de
diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación
etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas
como dosis mínimas psicoactivas.ç
Es por tal que conductas cuya peligrosidad individual
solo tienen carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la
norma, cuando se permite su generalización y acumulación.
Por ello hemos dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de
julio, se ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos
desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del
principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose
de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo
de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando
excluidas aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún
potencialmente- la salud pública.
Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien
jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual
deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en
las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales
o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede
excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico
protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al
principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante
que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la
acción de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien
jurídico protegido en el tipo.
El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y
cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996
"el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que
alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización
cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos
potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal" es
decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por
sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto
inocuo (SSTS. 4.7.2003, 16.7.2001, 20.7.99, 15.4.98).
Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos
de tráfico, como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm.
1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos
de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta
incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de
antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico
protegido en el tipo".
En definitiva la eliminación de la tipicidad del hecho en
los casos de muy reducida cantidad de la droga objeto de tráfico ha sido
apoyada en el argumento, de que hechos de esta naturaleza carecen de
antijuricidad material y que, en consecuencia, no constituyen delito (ver: SSTS
1370/2001; 1889/2000; 1716/2002; 977/2003; 1067/2003; 1621/2003), argumento que
ha sido completado en ocasiones haciendo referencia a la incapacidad del hecho
para afectar la salud pública, dada la imposibilidad de generar con tan poca
cantidad de droga un peligro para la salud pública (ver: SSTS 772/1996; 33/1997;
977/2003; 1067/2003). Ambos puntos de vista tienen a su favor que el resultado
al que conducen es político criminalmente sostenible, pues evita la imposición
de una pena mínima que es generalmente considerada como superior al
merecimiento concreto de sanción de los casos en los que la cantidad de droga
traficada se reduce a una dosis de menor significación.
Ahora bien se ha cuestionado que con base en los
argumentos utilizados en estas sentencias se puedan alcanzar los resultados que
se consideran político criminalmente más acertados cuando la aplicación del
mínimo de la pena supera el merecimiento de la misma.
Así el argumento, referido a la incapacidad de una mínima
cantidad para generar un peligro para la salud pública y, por lo tanto, para
fundamentar el carácter peligroso de la acción, presenta a su vez otra
debilidad de que en realidad las cantidades algo mayores, sobre cuyo
merecimiento de pena no se discute, tampoco tendrían capacidad real para
afectar la salud pública, aunque sea abstractamente, si se considera que el
peligro abstracto para el bien jurídico sólo sería posible cuando existiera el
riesgo de generar adicción en un ámbito numéricamente difundido de la
población. Dicho de otra manera, la jurisprudencia no cuestionada que esta Sala
ha interpretado el bien jurídico que se quiere proteger sin exigir para estimar
la lesión del mismo que la cantidad traficada tenga aptitud para producir adicción
en un gran número de personas y también cuando la droga se hace llegar a
personas que ya son adictas.
E igualmente, se ha recordado que la antigua teoría que
distinguía entre la antijuricidad formal y la material previó expresamente la
posibilidad de conflicto entre ambas formas de la contrariedad al derecho y
postuló, basándose en la división de poderes, la primacía de la primera. Por lo
tanto, se dijo, en tales supuestos el juez debe aplicar la ley formal
contradicha por el hecho, dado que dar carácter excluyente a la antijuricidad
material comportaría una reforma de la Ley, que sólo corresponde al Legislador,
señalando al mismo tiempo que el principio de insignificancia, en el derecho
comparado y en la teoría, no tiene aplicación respecto de delitos en sí mismo
graves.
Por ello, la ultima corriente jurisprudencial afirma que
en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no
cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de
insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta,
formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación,
o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad
preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves,
sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha
establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido
daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos
hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para
justificar su intervención (SSTS. 901/2003 de 21.6 y 250/2003 de 21.7).
En esta dirección la STS. 913/2007 de 6.11, nos recuerda
que el entendimiento de la construcción jurisprudencial de la insignificancia
como lesión irrelevante del bien jurídico, exige, desde luego, alguna
puntualización. La consideración del derecho penal como instrumento exclusivo
para la protección de bienes jurídicos resulta especialmente útil para limitar
el derecho penal a la sanción de las conductas nocivas para la comunidad. De
hecho, esa concepción del fin de la norma penal como vehículo para la
protección de valores y bienes jurídicos esenciales, forma parte del fundamento
del derecho penal moderno, sin descartar algunas voces doctrinales que niegan
que la exclusiva idea de tutela de bienes jurídicos pueda explicar la íntegra
funcionalidad de la norma penal. Pero de esa concepción no se desprende, sin
más, que deba quedar excluida la persecución de conductas que infringen frontalmente
el bien jurídico, aunque de forma insignificante. Es preciso, pues, no
aferrarnos a una interpretación puramente cuantitativa -y por tanto
convencional- que traicione criterios fundados de política criminal, por
supuesto, conectados a la escala jerárquica de valores constitucionales.
Por ello una asociación mecánica, acrítica y sin matices
entre la escasa cuantía de la droga y la falta de antijuricidad, podría chocar
frontalmente, no ya con la expresa voluntad legislativa, sino con el necesario
cumplimiento de compromisos y convenios internacionales que expresan la
compartida voluntad de todos los Estados suscriptores de definir un marco
jurídico de persecución del tráfico ilegal de drogas tóxicas. Todo ello sin
olvidar que, de aceptarse, sin más la tesis del principio de la
insignificancia, se estaría indirectamente alentando una estrategia delictiva
basada en el artificial fraccionamiento de grandes cantidades que serían, de
esta forma, presentadas como dosis no psicoactivas. Dicho en otras palabras, si
se afirma que el consumo por una persona de esa cantidad es totalmente inocuo
para la salud y no comporta riesgo o peligro alguno, no hay forma racional de
sostener que el consumo por cien personas de idéntica cantidad sí supondría tal
riesgo.
En definitiva ante las dificultades técnicas que las
cantidades de mínima significación generan, esta Sala ha entendido que es
preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar una aplicación
objetiva e igualitaria del art. 368 CP . y ha adoptado la posición dogmática de
definir el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de
consideraciones teleológica y ha llegado a la conclusión de que solo se debería
considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP,
aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios.
Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de
cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en
el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por
debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será
considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma
mayoritaria, la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias
que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal (SSTS. 4/2004 de 14.1;
152/2004 de 11.2; 221/2004 de 20.2; 259/2004 de 20.2; 366/2004 de 22.3;
1215/2004 de 28.10; 1.7.2005), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no
jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente
" continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de
Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca
un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa".
Dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más
habituales son: heroína: 0,66 miligramos; cocaína: 50 miligramos; hachís: 10
miligramos; MDMA: 20 miligramos; morfina: 0,002 gramos; y 20 microgramos
(0,000002 gramos), para el LSD (SSTS. 1168/2009 de 12.11, 1303/2009 de 4.12;
615/2008 de 8.10; 720/2006 de 12.6; 118/2005 de 9.2).
En el caso presente la prueba pericial analítica
determinó que la sustancia intervenida era heroína con peso neto de 0,45 gramos
(450 mg), y riqueza en cocaína base del 10,4%, lo que supone que la cantidad
vendida por el acusado fue de 45 mg, puros de heroína, cantidad que supera la
dosis mínima indicada 0,66 mg, en más de 68 veces.
Consecuentemente el motivo debe ser desestimado.
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