Sentencia de la
Audiencia Provincial de Vizcaya (s. 4ª) de 28 de abril de 2014 (Dª. María Lourdes Arranz
Freijó).
SEGUNDO. - Debe examinarse en primer lugar la pretensión de
revocación del régimen de guarda y custodia, establecido en la Sentencia de
instancia, pues de lo que en ese aspecto se acuerde, dependerá la resolución
del recurso planteado por ambas partes, en relación con la cuantía de la
pensión de alimentos.
Se inicia el recurso sosteniendo, que existió un
importante error a la hora de acordar la práctica de la prueba pericial
psicológica, que se realizó sin conocerse su petición de guarda y custodia
compartida; denegándose con posterioridad la ampliación del informe en dicho
aspecto, y negándose la perito en el acto del juicio a responder a las
preguntas que en tal aspecto se le realizaron.
Afirma, discrepando de los razonamientos que se vierten
en la Sentencia recurrida, que: en cualquier caso, y objetivamente, del informe
se desprende que está capacitado para ejercer la guarda y custodia; que la
negativa de la madre no es motivo para que le sea denegada; que el Fiscal no
razonó su oposición, y que su informe no es vinculante; que ni los
progenitores, ni la cuidadora dijeron nada en contra del padre, y que tampoco
es motivo de negación, la distribución de papeles que haya existido contante
matrimonio.
Finaliza su recurso, afirmando que ha acreditado sus
aptitudes y actitudes para encargarse de los menores; que cuenta con la ayuda y
colaboración de familiares; que tiene capacidad económica; que tiene alquilada
un vivienda a escasos metros del domicilio conyugal; que tiene un respuesta
favorable de sus hijos a estar en su compañía; que tiene total libertad y
disponibilidad laboral para ocuparse de sus hijos, y que considera fundamental
el establecimiento de la custodia compartida para que los tres hijos menores
convivan tanto con su padre como su madre, pues necesitan ambas presencias para
su desarrollo personal y social.
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| Islote de Lobos, Fuerteventura |
"la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe
estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la
medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como
la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus
aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el
número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes
en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el
resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro
que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser
más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de
una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e
incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos
tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis,
siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor
y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo
9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor,
definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de
sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un
marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente
protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa
colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del
no custodio con sus hijos, como de estos con aquél."
Partiendo de dichos criterios, y a la vista del resultado
de la prueba practicada, debemos hacer constar lo siguiente:
1.- En primer lugar diremos que la comunicación padre e
hijos, desde la salida de éste último del domicilio familiar, se ha desarrollado
sin incidencias, permaneciendo los menores en su compañía durante periodos de
tiempo prolongados, evidenciándose de esa forma que el padre es capaz de
atender sin complicaciones al cuidado, y atención de su sus hijos en todos los
ámbitos de su vida.
2. El trabajo del padre, no le impide ocuparse de sus
hijos, pues cuenta con flexibilidad suficiente par ajustarse a sus horarios.
3. Su domicilio se ubica, en las cercanías de la parada
del colegio, encontrándose en el mismo entorno, que la que hasta ahora ha sido
la vivienda familiar.
4. La relación entre los progenitores puede considerarse
correcta y fluida, constándose a través de los correos incorporados, que existe
una dinámica positiva en la adopción de acuerdos sobre la educación, y reparto
de tiempos de permanencia con los hijos, comunicándose entre ellos las
cuestiones relevantes atinentes a los mismos.
5. El informe psicosocial, que constituye en gran manera
el fundamento de la Sentencia recurrida, y si bien es relevante, no es de
ineludible cumplimiento, siendo de reseñar que el objeto del mismo no fue el
valorar la posibilidad de instaurar una guarda y custodia compartida, y de su
contenido entendemos que se puede deducir la posibilidad de afrontar una guarda
y custodia compartida, desde un marco de dialogo entre los padres, pues como ya
hemos dicho la comunicación entre ambos es correcta y fluída.
Se recoge en dicho informe que a raíz de la separación se
da un cambio en la dinámica de la participación paterna con modificación de las
rutinas laborales, existiendo percepción por parte de ambos padres de que su
nivel de implicación en la vida de los menores es mayor tras la separación.
Siendo sus capacidades evaluadas similares a las de la
madre, demostrando ambos conocimientos generales sobre la dinámica familiar e
historial(socio - sanitario y académico) de los menores. Señalándose que no
existe percepción mutua de negligencia con respecto a la crianza por ninguno de
ellos.
Por lo que se refiere a los menores, y si bien se recoge
que es la madre la que ha tenido mayor implicación en su dinámica diaria, se
hace constar que dichos menores expresan una vinculación emocional positiva con
ambos.
Por tanto en tal informe no se recoge ningún dato
relevante, que pudiera poner de manifiesto que una guarda y custodia compartida
pudiera ser perjudicial para los menores, y por ello no podemos concluir que
los menores vayan a estar en mejores condiciones bajo una custodia
exclusivamente materna.
El hecho de que la madre haya sido en mayor medida la
figura de referencia continuada de los menores, no puede excluir toda
posibilidad del padre a ejercer la guarda y custodia sobre los mismos, siendo
de reseñar que el padre ha estado siempre implicado en la educación de los
menores teniendo relación habitual con el Centro Escolar (así se certifica por
dicho centro) y ha aumentado su implicación en la vida de los menores, (así se
recoge en el informe pericial).
Por lo que se refiere al dictamen del Mº Fiscal, su
posición está basada, más que una postura propia, en el criterio del dictamen
pericial, sin que en ningún caso se haya sostenido que la custodia compartida
perjudica a los menores.
Por todo ello y en atención a lo expuesto procede revocar
la Sentencia de instancia acordando que la guarda y custodia de los menores
María Angeles, Edmundo y Gregorio sea ejercida de forma compartida por ambos
progenitores, en periodos de alternancia semanal, de viernes a viernes.
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