Procesal Penal. Penal – P. Especial. Revisión de condena en aplicación del actual subtipo atenuado tipificado en el apartado 2 del art. 368 CP, con base en la escasa cuantía de droga incautada, en que no se ha acreditado la existencia de pluralidad de transacciones y, en que la agravación por la circunstancia de reincidencia se ha de aplicar tan sólo tras haber procedido a rebajar la pena en un grado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2014 (D. José Manuel Maza Martín).

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PRIMERO.- (...) El motivo se dirige, en definitiva, a la revisión de condena en aplicación del actual subtipo atenuado tipificado en el apartado 2 del art. 368 CP, con base en la escasa cuantía de droga incautada, en que no se ha acreditado la existencia de pluralidad de transacciones y, en que la agravación por la circunstancia de reincidencia se ha de aplicar tan sólo tras haber procedido a rebajar la pena en un grado.

En materia de revisión de sentencias con ocasión de la entrada en vigor de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal, la Disposición transitoria segunda, apartado 1, in fine dispone:

"Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia."

Por su parte, la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, ha añadido al artículo 368 del Código Penal un párrafo segundo a la redacción anterior, en virtud del cual, "...los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable" .

Como ya hemos tenido ocasión de señalar en numerosas sentencias, la aparente discrecionalidad que adopta el precepto invocado en su redacción, ostenta un carácter netamente reglado.

Así, esta Sala tiene declarado que se produce menor relevancia del hecho, "ad exemplum", cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas de escasa entidad y llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio) y, en cuanto se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando la norma, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio).

En definitiva, el referido nuevo precepto, en palabras de este mismo Tribunal, responde "...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado" (STS de 25 de Enero de 2011).

Tales criterios, que no pudieron ser tenidos en cuenta en esta ocasión por los Jueces "a quibus" en su Sentencia, dada la falta de vigencia en aquel momento de la expresada norma, a juicio de esta Sala concurren en el presente caso por hallarnos ante un hecho de escasa relevancia, ya que se trata de la posesión de tan sólo 0,25 gramos de heroína con una pureza del 13Ž3%, 0,09 gramos de cocaína con una pureza del 31Ž9 % (por consiguiente incluso por debajo del límite psicoactivo fijado para esta clase de substancia) y 0,89 gramos de hachís, siendo el valor total de las sustancias de 75 euros, habiéndosele intervenido también al condenado 10 euros.

Por otra parte, en relación a las circunstancias subjetivas, la Audiencia indica, para oponerse a la pretensión de la Defensa, que el acusado había sido condenado por un delito contra la salud pública en Sentencia de 26 de Diciembre de 2002, pero, como los hechos enjuiciados por el Tribunal de instancia ocurrieron en Enero de 2006 y tal como manifiesta el Ministerio Fiscal en su informe, se considera que dado el distanciamiento en el tiempo entre ambas fechas, la presencia de la circunstancia agravante de reincidencia no es un obstáculo para la aplicación del subtipo atenuado objeto del Recurso, máxime cuando el criterio reiterado de esta Sala al respecto se manifiesta en el sentido de que la concurrencia de esta agravante no debe ser obstáculo, con carácter general, para la aplicación del apartado 2 del artículo 368, toda vez que de seguir la postura afirmativa se estaría vulnerando el principio "non bis in idem", al actuar el antecedente como factor de agravación de la pena a imponer a la vez que impedimento para la rebaja prevista en dicho apartado.

Resultando, por ende, como solución más correcta, la previa determinación de la procedencia o no del repetido apartado para, posteriormente, incidir la referida circunstancia en la determinación de la pena a imponer finalmente, de acuerdo con las previsiones del artículo 66 del Código Penal .

En consecuencia, la aplicación del referido supuesto atenuado ha de acogerse, de acuerdo con las razones expuestas, debiendo dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, que incorpore las conclusiones punitivas derivadas de semejante estimación.