Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid (s. 28ª) de 23 de mayo 2014 (D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA).
QUINTO.- La calificación como culpable también ha sido
sostenida en la sentencia apelada bajo la imputación de incumplimiento de la
obligación de presentarse en el plazo legal a concurso. Las apelantes combaten
también este motivo de calificación, efectuando su propia valoración
cronológica y cuantitativa e insistiendo en el alcance limitado que asignan a
la presunción legal en este aspecto.
El retraso en la solicitud de concurso constituye una de
las presunciones "iuris tantum" de concurso culpable que están
previstas en el artículo 165 de la LC para operar a partir de que sean
advertidos determinados comportamientos omisivos por parte del concursado. El
nº 1 de dicho precepto legal establece la presunción de actuación culpable si
se incumple el deber de solicitar la declaración de concurso. Para ello debe
tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 5.1 del mismo cuerpo legal, que
establece la obligación del deudor de solicitar el concurso dentro de los dos
meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado
de insolvencia. Debemos significar que, por encima de la opinión que fue
mantenida en múltiples resoluciones por esta sección 28ª de la AP de Madrid
(que ceñía el ámbito de la misma al elemento subjetivo de la conducta), la
jurisprudencia ha ampliado el alcance de dicha presunción, al afirmar que la
misma se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la
insolvencia (sentencias de la Sala 1ª del TS de 20 de abril de 2012, 26 de
abril de 2012, 21 de mayo de 2012, 19 julio de 2012 y 1 de abril de 2014).
La administración concursal ha detectado que a fecha 30
de abril de 2008 la entidad TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA ya daba muestras de un
sobreseimiento generalizado porque tenía entonces impagado un pasivo acumulado
por importe de 649.923,29 euros, con un total de 48 acreedores insatisfechos,
entre los que se incluían la TGSS (103.876,11 euros) y la AEAT (91.600,08
euros). Las razones que aducen las apelantes no son suficientes desvirtuar tan
esclarecedor dato. Por un lado, alegan que con dichas instituciones existían
pagos continuados, en cuyo seno podían suscitarse compensaciones (con la AEAT)
o discrepancias (TGSS) y que ello nunca llegó al punto de que le paralizaran
los barcos; pero aunque esto fuera así, el descubierto resulta innegable y a
ello se unía el existente con otros 46 acreedores que superaba los 450.000 euros.
Por más que en el recurso se aduzca que la facturación de TRASATLÁNTICA
ESPAÑOLA SA en 2008 superó los 21 millones de euros, eso no justifica ni priva
de relevancia al que dicha empresa acumulase impagos de 649.923,29 euros.
Aunque se facturase de forma muy significativa, porque la entidad no llegó a
paralizar su actividad hasta más adelante, y con ello pudieran generarse
créditos a su favor, lo que aquí estamos analizando es si TRASATLÁNTICA
ESPAÑOLA SA pagaba ya entonces con normalidad a sus acreedores y lo cierto es
que no lo hacía.
También ha constatado la administración concursal otro
dato que supone una demostración palpable de que se estaba atravesando una
situación de insolvencia, cual es que el fondo de maniobra de TRASATLÁNTICA
ESPAÑOLA SA (comparación entre activo y pasivo corrientes) había venido siendo
negativo en los ejercicios 2008 y 2009 (-13.807.947 y -6.974.765 euros,
respectivamente). Con ello resulta claro la causa por la que la misma no estaba
atendiendo sus compromisos de pago a corto plazo, cual era la carecía de
liquidez para poder hacerlo.
Además, la situación de sobreseimiento resulta
evidenciada por otros hechos de mucho interés, cuales fueron los de
desprendimiento de valiosos activos por parte de la entidad TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA
SA, lo que revela que no estaba acudiendo a medios normales para tratar de
cumplir con sus obligaciones, sino que estuvo empleando soluciones
extraordinarias y gravosas para la integridad de su patrimonio. Por un lado,
enajenó, pese a que los precisaba para el desarrollo de su actividad
empresarial (y tuvo que buscar un mecanismo alternativo para poder usar ese
material), 1.746 contenedores en agosto de 2008, que vendió a CONTENEMAR. Por
otro, en septiembre de 2009 vendió, aunque también los necesitaba para atender
el cumplimiento de su objeto social como transportista marítimo, presionada por
la falta de liquidez derivada del incumplimiento de su deudora CONTENEMAR, los
buques portacontenedores "Ruiloba" y "Beatriz", sin
ingresar nada a cambio, obteniendo sólo una rebaja de pasivos, pero ello merced
a experimentar un pérdida con relación al coste de adquisición de más de diez
millones de euros por cada uno de los barcos (-10.318.406 y -10.240.603.
respectivamente).
Las recurrentes parecen no ser conscientes del concepto
concursal de insolvencia cuando pretenden precisamente que los importes
derivados de las citadas operaciones puedan jugar en su favor para dilatar la
apreciación de aquélla. Se equivocan, pues precisamente el empleo de esos
medios anormales (no regulares) para tratar de cumplir con sus obligaciones
suponen un hecho a favor de la constatación de la insolvencia concursal en esa
época. La jurisprudencia así lo ha señalado (sentencia de la Sala 1ª del TS de
1 de abril de 2014), hasta el punto de indicar que "es posible que incluso
no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las
obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido
a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta
apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones
exigibles".
Hemos de recordar aquí que el concepto de insolvencia que
interesa a efectos concursales (el del artículo 2.2 de la LC) se refiere a que
el deudor no estuviese en condiciones económicas tales que le permitiesen poder
atender con regularidad al cumplimiento de sus obligaciones. Tal situación no
sólo puede concurrir en el deudor que careciese de bienes suficientes para
afrontar sus deudas, sino también en el caso de que aun teniéndolos padeciese
un problema significativo de falta de liquidez. Basta que se esté sumido en un
situación de imposibilidad de cumplir, con normalidad y con puntualidad (de ahí
el término "regularmente" que emplea el legislador), es decir, en
tiempo oportuno y forma adecuada, con sus obligaciones, cualquiera que fuese la
causa que lo motivase (problemas de liquidez, de falta de crédito, etc). En el
caso de TRASATLÁNTICA ESPAÑOLA SA resulta patente que la misma no podía atender
por medios normales el cumplimiento de sus obligaciones, ya desde 2008, pues,
además de evidenciar impagos de modo relevante, ha venido sumiéndose en un
proceso de salida de activos de su patrimonio en condiciones económicas
gravosas con la finalidad de tratar de subsistir, lo que puede ser comprendido
en el seno de una tesitura acuciante, pero no puede servir para excluir la
apreciación de la concurrencia de una situación de insolvencia, que hubiera
exigido el acudir antes al concurso en lugar de dilatar tal solución hasta el ejercicio
2010.
Dado el alcance que la jurisprudencia ha conferido a esta
presunción, los alegatos de las recurrentes que pretenden negar su proyección
sobre la incidencia causal en la insolvencia han de ser rechazados. En
cualquier caso, las cifras que presenta la administración concursal, que
compara el pasivo impagado a 30 de abril de 2008 (649.923,29 euros) con el
existente al tiempo de la solicitud de concurso (17.704.554,21 euros), unido a
la pérdida patrimonial que intermedió con la salida de activos antes explicada,
revela, con claridad, al menos, un patente empeoramiento en la situación de
insolvencia (agravación de dicho estado, en términos de la regla general del
artículo 164.1 de la LC) producida durante ese período.
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