Sentencia del
Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2014 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la
Torre).
SEGUNDO: En segundo lugar se argumenta que no se ha acreditado
que el acusado dispusiera de caudales públicos, al no tener esa condición las
sumas administradas por el mismo, faltando el elemento objetivo del tipo
aplicado.
Ciertamente no existe un concepto legal de "fondos,
caudales o efectos públicos, a diferencia de otros ordenamientos como el
francés singularmente (derniers publies).
La progresiva ampliación del sector público con la
aparición en su seno de entidades que vienen a prestar servicios de
responsabilidad publica o sencillamente a desplegar actividades económicas, ni
uno y otro caso en régimen de Derecho privado, acrecienta la dificultad.
Con carácter general son efectos públicos los dineros de
titularidad estatal, autónoma, local, institutos autónomos o los depositados
por particulares en entidades públicas (STS. 874/2006 de 18.9). Y cuando los
entes públicos afrontan los gastos de una entidad, aunque figure constituida
como privada, y el capital por ella manejado pertenece al ente público matriz,
los fondos de aquella son fondos públicos.
En este sentido la reciente STS. 166/2014 de 28.2,
recuerda:
La naturaleza jurídica de los caudales de las empresas
públicas es materia controvertida. Su claro e indisimulable componente
mercantil convive con el control que sobre ellas ejerce la Administración, en
este caso autonómica. Se impone un esfuerzo de diferenciación entre la variada
tipología de empresas públicas para alcanzar una conclusión sobre la condición
de caudales públicos o no de sus fondos y patrimonio. Como es sabido en el
horizonte actual proliferan en virtud del fenómeno ya aludido plásticamente
bautizado como "huida del derecho administrativo": se busca la
agilidad y operatividad del derecho privado y mercantil escapando de la rigidez
y esquemas burocratizados de la actividad administrativa. El intervencionismo
del Estado en la economía mediante actividades de esa naturaleza se realiza a
través de organismos autónomos o de empresas públicas que también asumen
funciones propias del órgano público. Las empresas públicas a su vez pueden ser
sociedades de exclusivo capital público o sociedades de economía mixta en las que
la Administración solo tiene una participación.
La Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica
7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, señala "1.- En tanto
legalmente no se disponga otra cosa acerca de la definición de Empresas públicas,
[...] tendrán aquella consideración:
a) Las Sociedades mercantiles en cuyo
capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta del Estado, de las
Comunidades Autónomas, de las Corporaciones Locales o de sus Organismos
Autónomos.
b) Las Entidades de Derecho público con
personalidad jurídica, constituidas en el ámbito del Estado, de las Comunidades
Autónomas o de las Corporaciones Locales, que por Ley hayan de ajustar sus
actividades al ordenamiento jurídico privado".
Concurren al diseño jurídico otras normas: el art. 2 de
la Ley 47/2003, de 26 de noviembre que define el Sector público estatal, o la
disposición adicional 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril de Organización y
funcionamiento de la administración General del Estado, modificada por la Ley
33/2003, de 3 de noviembre de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Tal
disposición introduce unas peculiaridades en el régimen de las sociedades
mercantiles estatales.
Al estar ante una empresa surgida en el ámbito autonómico
esas referencias estatales tienen solo un valor relativo. Es el ordenamiento
autonómico el que debe ser escrutado para decidir la cuestión debatida que no
está condicionada en absoluto por el hecho de que las empresas públicas se
rijan por normas de derecho privado, actuando en el tráfico mercantil y las
normas de derecho administrativo resulten inoperantes para el cumplimiento de
sus fines. La pureza conceptual de otras ramas del ordenamiento se diluye en el
derecho penal en función de los intereses tutelados.
Las empresas públicas mercantiles son parte del sector
público como se sostiene el art. 4 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas
y, en su ámbito, el art. 2 de la Ley General Presupuestaria 47/2003, de 26 de
noviembre . Si las cuentas de las empresas públicas pueden ser fiscalizadas por
el Tribunal de Cuentas al estar aquellas, inequívocamente incluidas en el
sector público, también les alcanzará la función de enjuiciamiento de la
responsabilidad contable en que incurran sus administradores.
Los argumentos relativos al control de las Entidades de
Derecho público con personalidad jurídica propia, son predicables respecto de
las sociedades mercantiles públicas. Jurídicamente la distinción se relativiza:
ambas son conceptuadas como empresas públicas .
Sin embargo existen diferencias de relevancia entre unas
y otras que para algunos implican la imposibilidad de asimilación. En las
sociedades mercantiles, el Derecho privado despliega una mayor influencia bajo
la forma societaria anónima. Ese influjo opera de manera distinta según la
participación pública en el capital de la sociedad sea exclusiva o simplemente
mayoritaria. Esto arrastrará consecuencias en la determinación de la naturaleza
de sus fondos.
Respecto de estas sociedades, la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, negó en algún lejano precedente el carácter público de su
capital, bienes y mercancías, argumentando que la naturaleza de la sociedad es
esencialmente mercantil y persigue una finalidad lucrativa, por lo que "no
hay razón alguna para hablar de caudales públicos" (STS de 13 de marzo
de 1992): "[Se trata de] una sociedad mercantil concesionaria de un
monopolio, con un fin lucrativo, gestionada mercantilmente y obtiene unos
beneficios de los que tiene que abonar al Estado, a cambio de la concesión
exclusiva, una parte y en sus órganos rectores hay una representación del
Estado para velar por el cumplimiento del contrato y supervisar los resultados
económicos. Y eso es todo y no es suficiente para atribuir a sus bienes,
géneros comerciales, capital e ingresos el carácter de caudales públicos. Los
pagos que se le hacen no se ingresan directamente en el Tesoro, ni los pagos
que ella hace salen de las arcas públicas sino de su tesorería comercial como
cualquier otra empresa mercantil. Sus géneros no están en un inventario
público".
Pero en la doctrina se manejan otros parámetros. Unos de
tipo funcional. Otros de realidad jurídica subyacente. Lo que podría privar del
carácter público a los caudales de la sociedad no es tanto la naturaleza
mercantil de la sociedad sino su condición específica de sociedad anónima que
comporta una diferenciación de personalidad jurídica. Eso conduce a convertir
en difícilmente admisible que los fondos de las sociedades de economía mixta
controladas por el Estado -aunque sean empresa pública- puedan considerarse
públicos. Hay participación privada. La sociedad anónima es una sociedad
siempre capitalista en la que apenas interesan las condiciones personales de
los socios sino su participación en el capital social. En la sociedad anónima patrimonio
y capital son conceptos diferenciados: Aquél es el conjunto de derechos
y obligaciones de valor pecuniario pertenecientes a la persona jurídica social,
no a los socios. El capital social es la suma escriturada de los valores
nominales de las acciones. Sólo coincide necesariamente con el patrimonio en el
momento fundacional. La sociedad anónima es una persona jurídica independiente
de los socios. Por ello, la naturaleza jurídica del capital, que su origen
determina, no mediatiza la naturaleza del patrimonio de la sociedad o, dicho de
otro modo, el hecho de que el capital sea público no implica que el patrimonio
también lo sea. El Estado puede tener la condición de socio y, con ella,
independientemente de que sea o no el socio mayoritario, determinados derechos.
Pero los fondos de la Sociedad no son del Estado o Administración.
Ahora bien cuando las Administraciones públicas utilizan
la forma de la sociedad anónima de exclusivo capital público para la gestión de
determinadas funciones y servicios cambia sustancialmente la perspectiva y el
argumento aducido sería artificioso. El hecho de que el capital de la sociedad
esté íntegramente desembolsado por el Estado, modifica ontológicamente la
situación descrita respecto de las sociedades de economía mixta con capital
público, mayoritario o no. De este modo si podría considerarse irrelevante para
establecer la naturaleza de los caudales el que la participación pública sea
mayoritaria o minoritaria, que se trate de una sociedad con exclusivo capital
público sí resulta decisivo. Se produce una identidad entre patrimonio social y
patrimonio del socio. En estas empresas de capital exclusivamente público, la
sociedad anónima aparece desvirtuada en aspectos esenciales, lo que determina
que la naturaleza de los caudales de las sociedades con capital totalmente
público guarden una gran semejanza con los de las entidades de derecho público.
Aunque formalmente los patrimonios no se confunden,
resulta imposible mantener la naturaleza privada de los fondos de la sociedad,
dado que, a diferencia de las sociedades mayoritariamente participadas por el
Estado, el destino de todos sus caudales es el Erario público, con lo
que ha de sostenerse que, la naturaleza de dichos fondos es pública.
Cuando las sociedades de capital exclusivamente público
desarrollen funciones asimilables a las públicas, entendidas en un sentido lato
sus caudales tendrán carácter necesariamente público.
Así pues, dentro de las empresas públicas, las que tienen
participación pública mayoritaria o no, no integran una base apta para hablar
de fondos públicos: hay aportaciones privadas y al formarse el capital social
con fondos también privados no puede identificarse éste con el concepto de
caudales públicos. (SSTS de 13 de marzo o 15 de diciembre de 1992)
Ahora bien en relación a sociedades con exclusiva
participación pública, el capital de la Compañía se identifica con el
particular del accionista, es decir la Administración, con la consecuencia de
poder considerarse el patrimonio social como caudal público a efectos del
delito de malversación.
La jurisprudencia en algún caso ha alentado esa visión,
no en relación a sociedades estatales con capital exclusivamente público, pero
sí en el ámbito local. La STS de 5 de febrero de 1993, considera públicos a efectos
penales los fondos de las sociedades municipales o provinciales, aunque es
justo reconocer que lo hace en atención, no solamente a que su capital sea
exclusivamente público, sino a que los órganos de la sociedad vienen
determinados por las normas de Derecho Administrativo y no por las de Derecho
Privado y porque, además, desarrollan funciones públicas. Al hilo de la
argumentación se contiene una interesante afirmación: " si estos entes
públicos afrontan los gastos de una entidad, aunque figure constituida como
privada, y el capital por ella manejado pertenezca al ente público matriz, los
fondos de aquélla son fondos públicos".
En el caso presente en el factum se considera probado que
el Instituto Valenciano de Atención a los Discapacitados y Acción Social
(IVADIS) -en el que el acusado desempeñaba funciones de administrador
contratado como empleado laboral a tiempo completo con carácter de interino- es
una entidad de Derecho público con personalidad jurídica, adscrita a la
Conserjería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana, que dispone de
los recursos que le son asignados con cargo a los Presupuestos de la
Generalitat, de los productos y rentas de su propio patrimonio, de las
herencias, legados y donaciones que recibía y de cualquiera otros recursos
públicos que les atribuyan destinados a sus fines de protección y tutela de los
discapacitados psíquicos y de los afectados por otras discapacidades, así como
de prestación y ejecución de actuaciones en materia de servicios sociales y
acción social.
Carácter de entidad de Derecho público de IVADIS que la
Sala de instancia considera acreditado por la documental de su constitución, y
el objeto social público por el reconocimiento del propio acusado y la
testifical practicada en el plenario, así como por el hecho de que la entidad
encargada de auditar y fiscalizar sus cuentas fuese publica. La sindicatura de
Contes- sin que el hecho de que la materialización de la auditoría se llevara a
cabo por una empresa privada en virtud de una delegación, pueda alterar su
condición de entidad publica.
Por tanto, resultando incuestionable que IVADIS no
persigue una finalidad comercial sino que realiza una función pública como es
la protección y tutela de discapacitados, sus fondos son caudales públicos y
forma parte del sector público autonómico.
CUARTO: El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849 LECrim, considera que se
ha quebrantado de forma grave lo dispuesto en el art. 74 CP, respecto de la
continuidad delictiva, al darse la homogeneidad y unidad de acción que
determinaría la existencia de un único delito.
Para el debido esclarecimiento de la cuestión planteada
debemos efectuar las siguientes consideraciones, conforme la STS. 228/2013 de
22.3:
1) El delito continuado nace de una pluralidad de
acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas
como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad
material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura
destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas
que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad
jurídica", que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad
de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva (SSTS.
190/2000 de 7.2, 461/2006 de 17.4, 1018/2007 de 5.12, 563/2008 de 24.9,
1075/2009 de 9.10).
En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia:
a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones
de " hechos típicos diferenciados que no precisan ser
singularizados ni identificados en su exacta dimensión ", por ello "
esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito
continuado del concurso ideal de delitos ", ya que " en
éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las
acciones son plurales pero el delito se valora como único " .
b) Una cierta " conexidad temporal " dentro de esa
pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran
diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como
elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.
c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones
las realice " en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando
idéntica ocasión " . Es el elemento más importante que realmente
provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba
distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de
una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que
debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata
de " una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con
carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos ";
lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja
previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la
anterior que hace " caer " al delincuente en la
comisión delictiva, repitiéndola.
d) Homogeneidad del " modus operandi " en las
diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o
parecido.
e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos
penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el
mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).
f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas",
aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva,
por lo que cabría la variación de sujeto activo (SSTS. 97/2010 de 20.2, 89/2010
de 10.2, 860/2008 de 17.12, 554/2008 de 24.9, 11/2007 de 16.1, 309/2006 de 16.3).
2) Esta Sala Segunda ha tratado de señalar pautas que
ayuden a diferenciar el delito continuado frente a la unidad natural de acción
o hecho único. Así en SSTS. 213/2008 de 5.5 y 1394/2009 de 25.1.2010 se señaló
que el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un
entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba aquel
concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos
apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad para cualquier
tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron
a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto
activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos
aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión
espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de
la misma está constituida por un único acto de voluntad.
Por tanto, según un sector doctrinal hay una sola acción
cuando se produzcan una serie de acontecimientos de significado unitario según
el punto de vista social, siendo trascendente a estos efectos que estén
engarzados por un único propósito y presenten una conexión espacio-temporal.
Para otro sector, debe acudirse a las características del tipo penal en juego,
siguiendo así un criterio jurídico para apreciar la unidad. La descripción
típica es el marco que define el hecho o la acción, que, por tanto, queda
configurada en atención a su relevancia para el derecho. En ocasiones, - dice la
STS. 885/2003 de 13.6 -, la Ley prevé la existencia de varios actos para
integrar el tipo penal.
Hay unidad de acción y no una pluralidad de acciones,
entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de
actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por
su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren
vinculadas en el tiempo y en el espacio (varios puñetazos seguidos configuran
un único delito de violación) careciendo de sentido alguno descomponerlo en
varios actos delictivos (SSTS. 867/2002 de 29.7, 885/2003 de 23.5, 413/2006 de
7.4, 671/2006 de 21.6, 213/2008 de 5.5, 1394/2009 de 21.5).
Por tanto, para afirmar la unidad de acción se requiere:
a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un
único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica
delictiva.
b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta
actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues
la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la
identidad que reclama la voluntad única.
c) y, desde la óptica normativa, que se dé la
identificación en la tipología delictiva.
Siendo así, cuando se produce una repetición de acciones
separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en su
cronología. En este supuesto no hay unidad natural de la acción, sino
diferentes actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real
de delitos o como un delito continuado.
Tanto la teoría de la ficción, como la teoría realista o
la de la realidad jurídica, parten de la admisión de una pluralidad de hechos,
que se integran bajo la figura del delito continuado, (STS. 867/2002 de 29.7),
para cuya apreciación, como ya hemos señalado, es necesario que exista una
separación temporal o espacio- temporal entre las distintas acciones
consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto
de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes
psicológicas o motivacionales. Todas ellas, aisladamente consideradas reúnen
los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es
decir, varias acciones constitutivas de delito, que por aplicación del artículo
74 del Código Penal, vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado,
pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o
supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión (SSTS. 885/2003 de 13.6,
760/2003 de 23.3).
Esta es la situación contemplada ene. factum que detalla
sucesivas apropiaciones por parte del acusado, en un numero de seis, que
ingresó en distintas cuentas, bien titularidad de la sociedad Servicios
Globales de la Tercera Edad, SL, dirigida de hecho por el acusado y de la que
era titular de la mayor parte del capital, bien de su esposa Piedad, o del
propio acusado, durante un periodo temporal comprendido entre noviembre 2008 y
diciembre 2010. Por tanto, la conducta delictiva se prolongó en el tiempo -más
de dos años- pudiendo haberla interrumpido en cualquier momento, al no hacerlo
así, dominó la acción e incurrió en continuidad delictiva durante un dilatado
periodo temporal.
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