Sentencia de la Audiencia Provincial
de Bizkaia (s. 4ª) de 9 de junio de 2014 (Dª. MARÍA DE LOS
REYES CASTRESANA GARCÍA).
PRIMERO.-PLANTEAMIENTO: En la sección sexta de calificación del concurso se ha
dictado sentencia que declara culpable el concurso de D. Jesús María, por
concurrir las causas previstas en el art 164.2.1 de la LC (incumplimiento de la
obligación de llevanza de contabilidad) y en el art. 164.2.2 de la LC (inexactitud
grave de cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración
de concurso), quedando inhabilitado durante dos años para administrar los
bienes ajenos, para representar o administrar a cualquier persona, ejercer el
comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías
mercantiles o industriales.
El Magistrado de lo mercantil tiene por acreditado que D.
Jesús María se ha dedicado por cuenta propia, además de como administrador
social de personas jurídicas, a la actividad de intermediación crediticia, en
cuyo marco ha generado directamente un pasivo frente a 20 acreedores por un
importe global de 1.983.082 euros, siendo que nunca ha llevado libros de
contabilidad propios y cuando solicitó el concurso voluntario la lista de
acreedores reflejaban 8 acreedores por un total de 699.618,16 euros, cuando en
realidad tenía un pasivo de 20 acreedores por un total adeudado de 1.983.092
euros; y desestima la oposición vertida de que el Sr. Jesús María no es un
empresario individual obligado a la llevanza de contabilidad y que no merece el
calificativo de grave la inexactitud entre los documentos acompañados al
concurso y los textos definitivos del concurso.
Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación
por D. Jesús María, reiterando las mismas causas de oposición que ya fueron
analizadas y rechazadas por el Magistrado de lo mercantil, y que nuevamente
abordamos en esta resolución.
SEGUNDO.- DOCTRINA GENERAL DE LA CALIFICACIÓN DEL
CONCURSO: Dice
la STS de 19 de julio de 2012, cuando examina las diferentes causas que
permiten la calificación de culpable: "resulta preciso advertir que la Ley
22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe
ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de
su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o
gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de
tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho
o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación
del estado de insolvencia. Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo
artículo- la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese
resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de
alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene
expreso mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo
caso (...)" siempre que "concurra cualquiera de los siguientes
supuestos"; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las
conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del
apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí
sola -esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de
la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo
artículo...".
De la doctrina más reciente emanada de nuestro Alto
Tribunal en esta materia (SSTS 23 febrero, 12 septiembre, 6 octubre, 17
noviembre 2011, 16 enero, 21 marzo, 21 mayo, 17 julio de 2012) se desprende que
cuando estemos en presencia, como aquí acontece, de la comisión de algunas de
las conductas tipificadas en el catálogo de presunciones iuris et de iure de
concurso culpable del art. 164-2 LC, tal calificación vendrá dada por la mera
actividad, desconectada de cualquier resultado, llevada a cabo por las personas
afectadas por la calificación. En igual sentido se pronuncia la STS de 20 de
diciembre de 2012 .
Por ello se considera que el concurso ha de calificarse
como culpable, sin necesidad de examinar el elemento culpabilístico, la
relación de causalidad y la generación o agravación de la insolvencia del
artículo 164.1 LC, n el caso de que nos hallemos en uno de los supuestos del
artículo 164.2 LC .
Ahora bien, en la comentada sentencia no se menciona el
art. 165 LC que también contempla otros supuestos que determinan la
calificación de concurso culpable, aunque con presunción iuris tantum. Por
ello, algunas sentencias, como las de la A.P de Baleares de 20 y 28 de
diciembre de 2012, hablan de tres criterios, los dos mencionado por el Tribunal
Supremo y un tercero, en el siguiente sentido: "El tercer criterio o,
mejor dicho, complementario de los anteriores, es el de la presunción iuris
tantum de dolo o culpa grave que se efectúa en el art. 165 LC, en el que se
tipifican otras tres conductas que, del mismo modo, y por su condición
antijurídica, presumen per se la culpabilidad, aunque en este caso, como se ha
dicho, admitiendo prueba de que no concurría ni dolo ni culpa grave."
Además, debe tenerse en cuenta que estamos ante un
procedimiento en el ámbito civil, y que rige en todos sus principios la LEC,
como resulta de lo previsto con carácter general en su art. 4 y específicamente
en la Disposición Final 5ª de la LC, por lo que la aplicación del principio
dispositivo (y el correlativo principio de congruencia de la sentencia), aunque
el art. 169.1 LC no hable de demanda sino de informe, exige que quienes están legitimados
para ello (la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal), ejerciten una
pretensión, no pudiendo actuar de oficio el órgano jurisdiccional. Por ello,
pese a la literalidad del art. 169, debe entender que la pretensión de la
Administración ha de deducirse en forma de demanda, con el contenido previsto
en el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así lo ha entendido el
propio TS en su sentencia de 24-4-2009, cuando exige que en la fundamentación
del informe y del dictamen "consten los hechos relevantes para la adecuada
calificación y que claramente resulten expresivos de la causa
correspondiente", aunque pueda no resultar precisa la cita concreta de
preceptos legales, pues resulta aplicable el principio iura novit curia.
Igualmente rigen los principios de distribución de la
carga de la prueba, con las salvedades derivadas de las presunciones iuris et
de iure o iuris tantum a que se han hecho referencia, si bien la no necesidad
de prueba (o la inversión de su carga) es admitida respecto al requisito de la
culpabilidad, no en cuanto a la existencia de los comportamientos y
participación en los hechos, siendo más cuestionada en la doctrina y
jurisprudencia el grado de presunción que afecta a la necesidad de acreditar
los perjuicios o la relación de causalidad en los casos de las presunciones
legales.
TERCERO.- AUSENCIA DE CONTABILIDAD (art 164.2.1 LC): La parte
apelante vuelve a negar la condición de empresario individual del Sr. Jesús
María, en base a sostener que era un mero inversionista alejado de los
parámetros de un empresario de uso, por lo que no estaba obligado a la llevanza
de contabilidad.
En consecuencia, se reconoce que el Sr. Jesús María
recibía cantidades de dinero a cambio de un interés mayor del habitual en el
mercando, garantizando estos préstamos mediante letras de cambio o garantías
hipotecarias sobre bienes propios, actuando por tanto como intermediario en
operaciones de crédito, captando inversionistas para invertir generalmente en
operaciones inmobiliarias.
Este motivo de apelación debe ser desestimado.
El Sr. Jesús María realizó en nombre y por cuenta propia
la misma actividad empresarial de prestación de servicios e intermediación
financiera para el mercado que la que desarrollada a través de las distintas
sociedades de capital de las que era socio y administrador, tales como
Interficsa, Subiloste ó Geinval. La habitualidad en la realización de estos
servicios financieros, a falta de cualesquiera medio probatorio, se desprende
de la propia existencia de veinte acreedores con un total de masa pasiva de
1.983.092 euros.
Por ello debe darse por acreditada sobradamente la
condición de comerciante del apelante no sólo por reunir los requisitos
establecidos en el artículo 1 del Código de Comercio, sino también los
elaborados por la jurisprudencia.
El artículo 1º del Código de Comercio establece que «son
comerciantes para los efectos de este Código: 1º. Los que, teniendo capacidad
legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente. 2º Las Compañías
mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código». El
artículo 16 respecto al Registro Mercantil establece que se inscribirán en él
los empresarios individuales, aunque según el artículo 19 no es obligatoria la
inscripción. El artículo 25 dice «todo empresario deberá llevar contabilidad
ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento
cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de
balances e inventarios». Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo
establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y
Cuentas anuales y otro diario. Libros que deberán ser legalizados de acuerdo
con lo establecido en el artículo 27 del Código de Comercio . Por último, del artículo
2 del Código de Comercio se desprende que pueden realizar actos de comercio
tanto comerciantes como no comerciantes.
La condición de comerciante o empresario requiere
"no sólo el dato real de la actividad profesional, con habitualidad,
constancia, reiteración de actos, exteriorización y ánimo de lucro, sino
también un dato de significación jurídica que, no exigido en el art. 1 del
Código de Comercio, consiste en el ejercicio del comercio en propio nombre y en
la atracción hacia el titular de la empresa de las consecuencias jurídicas de
la actividad empresarial" y esto hace que: el accionista no sea
comerciante por ese simple dato y que el administrador sólo lo sea en el
sentido vulgar o puramente económico, por no actuar en su propio nombre, sino en
el de la sociedad. Tal doctrina fue aceptada íntegramente por la Sentencia del
Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1987 . En el mismo sentido, el ejercicio
del comercio debe hacerse en nombre propio y con atracción hacia el titular de
la empresa de las consecuencias jurídicas de tal ejercicio, de modo que la
actividad mercantil venga a constituir su profesión. Por ello, la dedicación
habitual al ejercicio del comercio no sería suficiente para obtener la
condición de comerciante y con cita de la doctrina señala que la habitualidad
de actos de comercio se funda, precisamente, en su contenido económico y en la
significación social de la repetición de dicha actividad comercial. Sólo es
comerciante quien hace del comercio su profesión, adquiriendo derechos y
obligaciones personalmente dentro de la misma y ello supone la explotación
conforme a un plan, un propósito de que el lucro constituya medio de vida y una
exteriorización a la comunidad de esa dedicación. Así, la Sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 27 de abril de 1989 señala que «La profesión
mercantil, como dato social, implica en quien ejercita esa actividad una
organización y un propósito de obtención de lucro como medio de vida (S. 12
julio 1940) «...» la percepción de préstamos en varias ocasiones para destinar
cantidades a actos de comercio, aunque califique a los contratos como
mercantiles, es insuficiente para convertir al prestatario en comerciante, por
faltar la habitualidad o profesionalidad en el quehacer y ánimo de lucro, y la
manifestación del deudor de que se dedica al comercio hay que entenderla en el
sentido económico y no en el jurídico «... la condición de comerciante o
empresario requiere no solo el dato real de actividad profesional con
habitualidad, constancia, reiteración de actos, exteriorización y ánimo de
lucro, sino también un dato de significada jurídica, que consiste en el
ejercicio del comercio en propio nombre, concepto que no es reconducible a la
mera habitualidad, sino que exige hacer del comercio su profesión».
En este mismo sentido, destacamos al igual que lo hace la
Administración Concursal la STS de 16 de abril de 2012 que dispone que:
" 27. A diferencia del Código de Comercio de 1829
que, al gravitar sobre la idea del derecho mercantil como el propio de una
clase de ciudadanos, como indica la Exposición de Motivos del Proyecto de
Código de Comercio de 18 de marzo de 1882 "concede tanta importancia a las
formas y solemnidades necesarias para adquirir la calidad de comerciante, y muy
en particular a la inscripción en la matrícula o registro que debe contener los
nombres de los que ejercen la profesión mercantil en cada provincia", el
vigente trata de justificar la aplicación de las reglas mercantiles sobre la
idea de la existencia de actos objetivos de comercio y "propende a regir
todos los actos y operaciones mercantiles, cualquiera que sea el estado o
profesión de las personas que los celebren", lo que explica la parca
definición contenida en el artículo 1.1º sobre quién debe reputarse
comerciante, a fin de someterle al estatuto propio de quienes lo son, al
disponer escuetamente que "[ s]on comerciantes para los efectos de este
Código: 1º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se
dedican a él habitualmente" .
28. La doctrina, a fin de excluir a factores, mancebos y
cuantos otros profesionales realizaban material y habitualmente actos de
comercio por cuenta ajena, matizó el tenor literal de la norma y exigió para
ser calificado como comerciante que la dedicación al comercio sea en propio
nombre e interés -en este sentido la sentencia de 17 de diciembre de 1987, que reproduce la
de 27 abril 1989, afirma que la condición de comerciante o empresario
requiere "no sólo el dato real de la actividad profesional, con
habitualidad, constancia, reiteración de actos, exteriorización y ánimo de
lucro, sino también un dato de significación jurídica que, no exigido en el
art. 1 del Código de Comercio, consiste en el ejercicio del comercio en
propio nombre y en la atracción hacia el titular de la empresa de las consecuencias
jurídicas de la actividad empresarial" y esto hace que "el accionista
no sea comerciante por ese simple dato y que el administrador sólo lo sea en el
sentido vulgar o puramente económico, por no actuar en su propio nombre, sino
en el de la sociedad".
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