Sentencia de la Audiencia Provincial
de Bizkaia (s. 4ª) de 11 de junio de 2014 (Dª. MARÍA DE LOS
REYES CASTRESANA GARCÍA).
PRIMERO.- PLANTEAMIENTO:
I.- En la sección sexta de calificación del concurso se ha dictado sentencia
que declara culpable el concurso de Bakarbi Siglo XXI SL por concurrir las
causas previstas en el art. 164.2.1 de la LC (irregularidad contable relevante
para la comprensión de la situación patrimonial o financiera) y en el art.
164.2.2 de la LC (inexactitud grave de cualquiera de los documentos acompañados
a la solicitud de declaración de concurso), resultando afectados sus
administradores sociales D. Santos y D. Raúl, quedando inhabilitados para
administrar los bienes ajenos durante el periodo de cinco años, así como para
representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo,
perdiendo cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa,
quien debe devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente
del patrimonio de la concursada o hubiera recibido de la masa activa, con la
condena a la cobertura del déficit patrimonial hasta el límite de 756.718 euros
que resulte tras la liquidación de la masa activa de la concursada. El
Magistrado de lo mercantil tiene en consideración lo siguiente:
(1) La operación de compraventa del solar de Legutiano-Alava, que constituye
el principal activo de la concursada, contabilizado en 1.016.082,81 euros, no
constituye un asiento contable exacto al no reflejar su valor real. El precio
de la escritura de compraventa de fecha 11 de abril de 2011 fue de 890.428,76 euros.
No se anotado el pago del precio a cuenta de 376.318,33 euros ni se tienen en
cuenta las deudas derivadas de la compraventa por importe de 501.111,43 euros.
No se hizo consta el riesgo por la falta de inscripción en el Registro de la
Propiedad y el peligro de la ejecución con garantía hipotecaria a favor de
Bancaja, como efectivamente ha ocurrido. La concursada recibió préstamos de
particulares para la compra de este solar a los efectos de realizar la
construcción de viviendas por importe de 1.133.036,87 euros, desconociéndose el
destino de 756.718 euros.
(2) No tiene por acreditada documentalmente la partida del activo de
participaciones de la concursada en la mercantil Sopeñano 2007 SL por el
importe 107.000 euros
(3) Colabora la ausencia de reflejo contable en salidas de metálico de la
única cuenta bancaria de la concursada a favor del administrador social Sr.
Santos por importe de 39.400 euros y sin justificación alguna por la cantidad
total de 73.535 euros durante el periodo de enero de 2007 a julio de 2009.
(4) Acoge la inexactitud en la memoria expresiva de la historia jurídica y
económica de la concursada y en el inventario, reflejo de las anteriores
irregularidades contables, acompañados con la solicitud del concurso. En
concreto, señala que el importe recibido de los préstamos fue destinado al pago
de la adquisición de unos terreno en Legutiano, y que el precio de compra fue
abonado mediante letra de cambio y otros importes para el levantamiento de la
hipoteca, a pesar de que no consta la liquidación de la hipoteca que pesaba
sobre la finca de Legutiano y cuando en el año 2011 la entidad financiera
ejecutó la hipoteca contra la vendedora ECIT, titular registral del terreno y
no frente a concursada.
II.- Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por la concursada
Bakarbi Siglo XXI SL y por los administradores sociales D. Santos - a su vez
por D. Juan Pedro como administrador de su concurso de acreedores voluntario nº
664/12 seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao- y D. Raúl,
en los términos que exponemos y pasamos a analizar.
SEGUNDO.- DOCTRINA GENERAL DE LA CALIFICACIÓN DEL
CONCURSO:
La parte apelante efectúa unas amplias alegaciones sobre
las cuatro causas de culpabilidad del concurso apreciadas en la sentencia
recurrida, pero antes de analizar cada una de ellas, hemos de precisar que:
Dice la STS de 19 de julio de 2012, cuando examina las
diferentes causas que permiten la calificación de culpable: "resulta
preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la
causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno
-el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 - la calificación depende de
que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus
representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus
administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como
resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el
otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es
independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está
condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas
descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el
concurso se califique como culpable "en todo caso (...)" siempre que
"concurra cualquiera de los siguientes supuestos"; lo que constituye
evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se
describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para
determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hayan generado
o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que
exige el apartado 1 del mismo artículo..."
Ahora bien, en la comentada sentencia no se menciona el
art. 165 LC que también contempla otros supuestos que determinan la
calificación de concurso culpable, aunque con presunción iuris tantum. Por
ello, algunas sentencias, como las de la A.P de Baleares de 20 y 28 de
diciembre de 2012, hablan de tres criterios, los dos mencionado por el Tribunal
Supremo y un tercero, en el siguiente sentido: "El tercer criterio o,
mejor dicho, complementario de los anteriores, es el de la presunción iuris
tantum de dolo o culpa grave que se efectúa en el art. 165 LC, en el que se
tipifican otras tres conductas que, del mismo modo, y por su condición
antijurídica, presumen per se la culpabilidad, aunque en este caso, como se ha
dicho, admitiendo prueba de que no concurría ni dolo ni culpa grave."
Además, debe tenerse en cuenta que estamos ante un
procedimiento en el ámbito civil, y que rige en todos sus principios la LEC,
como resulta de lo previsto con carácter general en su art. 4 y específicamente
en la Disposición Final 5ª de la LC, por lo que la aplicación del principio
dispositivo (y el correlativo principio de congruencia de la sentencia), aunque
el art. 169.1 LC no hable de demanda sino de informe, exige que quienes están
legitimados para ello (la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal),
ejerciten una pretensión, no pudiendo actuar de oficio el órgano
jurisdiccional. Por ello, pese a la literalidad del art. 169, debe entender que
la pretensión de la Administración ha de deducirse en forma de demanda, con el
contenido previsto en el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así lo ha
entendido el propio TS en su sentencia de 24-4-2009, cuando exige que en la
fundamentación del informe y del dictamen "consten los hechos relevantes
para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa
correspondiente", aunque pueda no resultar precisa la cita concreta de
preceptos legales, pues resulta aplicable el principio iura novit curia.
Igualmente rigen los principios de distribución de la
carga de la prueba, con las salvedades derivadas de las presunciones iuris et
de iure o iuris tantum a que se han hecho referencia, si bien la no necesidad
de prueba (o la inversión de su carga) es admitida respecto al requisito de la
culpabilidad, no en cuanto a la existencia de los comportamientos y
participación en los hechos, siendo más cuestionada en la doctrina y
jurisprudencia el grado de presunción que afecta a la necesidad de acreditar
los perjuicios o la relación de causalidad en los casos de las presunciones
legales.
TERCERO.- AUSENCIA DE CONTABILIDAD O IRREGULARIDADES
RELEVANTES EN LA MISMA (art 164.2.1 LC):
I.- La parte apelante discute las irregularidades contables que impiden
conocer la situación patrimonial y financiera de la concursada durante los años
2010, 2011 y 2012, que el Magistrado de lo mercantil considera acreditadas en
base a la fuerza probatoria del informe de la Administración Concursal fechado
el 5 de junio de 2013 < folios 28 y ss> Alega que el informe de la
Administración Concursal está realizado con ignorancia de las leyes mercantiles
y de la normativa contable, falseando la realidad en relación con la
información que se ha facilitado a la Administración Concursal Invoca una
incorrecta valoración de la prueba sosteniendo para defender, por el contrario,
que:
(1) Los importes entregados a la vendedora del terreno de Legutiano fueron de
389.318,33 euros en vez de los reflejados 376.318,33 euros. Además se abonó el
11/12/07 un pagaré a favor de Construcciones Martin Eceiza SL por importe de
300.000 euros y se efectuó una transferencia el 24/12/07 a favor de A.Belase SL
por importe de 40.230,14 euros, sociedades ambas pertenecientes al grupo de la
mercantil vendedora, todo ello con base a la prueba documental de extractos
bancarios y libros mayores de todas las cuentas, que fue inadmitida en la
presente alzada en virtud del Auto de fecha 19 de marzo de 2014, para sostener
que la hipoteca del terreno tendría que haber sido levantada por Promociones y
Construcciones Ecit Siglo XXI SL.
(2) El importe a que ascienden los préstamos recibidos por particulares para
la compra del terreno que se recoge en el informe de la Administración
concursal es equivocado, al no coincidir con las cantidades que aparecen en la
cuenta bancaria. Alega que los préstamos a finales el ejercicio 2008 ascendían
al importe de 656.200 euros, según prueba documental de libros mayores que ha
sido inadmitida en esta segunda instancia. Cifra el adeudo por préstamos de
terceros a la entidad Bakarbi Siglo XXI SL en 656.200 euros y no la cantidad
indicada por la Administración Concursal de 1.133.036,87 euros.
(3) No se tiene en cuenta que, según los mayores de las cuentas con los socios
D. Santos y D. Raúl, que fueron inadmitidos en esta alzada por Auto de fecha 19
de marzo de 2014, aportaron las cantidades de 252.600 euros y 83.500 euros, y
que las retiradas de algunas cantidades lo han sido con cargo a estas
aportaciones iniciales, tratándose de devoluciones de préstamos realizados por
los socios. Así la concursada debe a los administradores las cantidades de
130.248,17 y 78.350,05 euros
(4) No han sido requeridos en ningún momento los administrados sociales para
la justificación documental respecto a la valoración otorgada de 107.000 euros
de las participaciones de la mercantil Sopeñano 2007 SL.
II .- Este motivo de apelación debe ser desestimado .
El primer apartado del artículo 164.2 de la LC enuncia
tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio
a los efectos de declarar culpable el concurso, entre las que están las
irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la
situación patrimonial o financiera de la compañía, comprensión cabal de la
situación patrimonial o financiera de la sociedad. El artículo 25 del Código de
Comercio, por su parte, dispone que "todo empresario deberá llevar una
contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un
seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración
periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de
lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventario
y Cuentas anuales y otro Diario".
El informe emitido por la Administración Concursal, con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 169 de la LC, en el que se identifican
con toda claridad las actuaciones que han merecido la calificación de concurso
culpable, no han sido desvirtuados en modo alguno por los apelantes, que se
limitan a una descalificación genérica y a contradecir los hechos expuestos en
el informe de la Administración Concursal, sin aportar prueba alguna que
justifique su alegato y desvirtúe el contenido de dicho informe, incumpliendo
de este modo con la carga probatoria que les incumbía cuyas consecuencias han
sido rectamente aplicadas en la resolución que se recurre.
En el ámbito del incidente concursal que regula el
artículo 171 de la LC, el informe emitido por la Administración Concursal en la
Sección de calificación ha de considerarse como una propuesta, siendo la
oposición del deudor, formulada frente a tal calificación, la verdadera demanda
que inicia el incidente concursal, de la que se dará traslado a la
Administración Concursal para contestarla.
En consecuencia correspondía a los deudores demandante
acreditar las aseveraciones efectuadas en su escrito de oposición, los hechos
constitutivos de sus pretensiones, lo que no hizo en forma alguna.
Ha de tenerse en cuenta que por la estructura del informe
emitido por la Administración Concursal en la fase común del procedimiento, que
de modo preceptivo ha de emitirse conforme a lo dispuesto en el art. 75 de la
LC, se le supone un conocimiento y análisis exhaustivo de los documentos
contables y jurídicos que necesariamente ha de aportar el concursado con su
solicitud, conforme a lo dispuesto en el art. 6.3 de la LC . Debiendo contener
el precitado informe un juicio sobre la contabilidad del deudor, con referencia
a su cumplimiento o no de la obligación de depósito de las cuentas anuales,
recabando la información precisa del Registro Mercantil y demás documentos
contables que precise.
Ello dota a tal informe de la Administración Concursal,
de un indudable alcance probatorio, por el especial y necesario conocimiento de
la situación económica, jurídica y contable del deudor que ostenta la
administración concursal a fin de desempeñar el cometido que la Ley le impone
(véase artículos 46 y 75 de la Ley Concursal), como por la profesionalización
de sus componentes (artículo 27 de la Ley Concursal) y por el régimen legal de
su nombramiento, que lo dota de imparcialidad y objetividad.
De modo que no cabe aceptar una oposición a su informe y
propuesta de calificación, basada en meras descalificaciones genéricas y en
meras alegaciones de parte, como las formuladas por la parte apelante, pero sin
aportar la más mínima prueba que sirva de apoyo a sus aseveraciones o desvirtúe
el contenido del referido informe de la Administración Concursal, efectuada en
base a todos los documentos aportados al concurso cuya calificación fue
aceptada por el Magistrado de lo mercantil en una resolución plenamente
fundamentada.
En el caso examinado, nos encontramos ante
irregularidades contables de tal calado para la comprensión de la situación
patrimonial y financiera de la concursada que hacen incomprensibles los
pretendidos alegatos exculpatorias, bastando con decir: (1) No se han
acreditados pagos a las empresas Construcciones Martin Eceiza SL y A. Belease
SL para la compra del terreno de Legutiano ni que éstas pertenezcan al mismo
grupo empresarial que la vendedora Promociones y Construcciones Ecit Siglo XXI
SL. Es indiscutible la sobrevaloración del terreno de Legutiano incluyendo el
impuesto indirecto del IVA que es deducible. No se efectuó ninguna provisión de
depreciación de existencias atendiendo al principio de prudencia y máxime
atendiendo a la crisis del mercado inmobiliario; (2) No hay actividad
probatoria alguna que advere lo alegado por la parte apelante sobre la cuantía
de los préstamos y la devolución de los mismos; (3) Las aportaciones de los
socios aparecen en la lista de acreedores, D. Raúl por importe de 79.5050 euros
y D. Santos por importe de 260.300 euros, lo que no desvirtúa que los
movimientos de la cuenta corriente titularidad de la concursada evidencia que
realizaron disposiciones a su favor sin reflejo en la contabilidad; (4) En el
auto de declaración de concurso se requirió a los administrados sociales a fin
de que aportaran el título de propiedad y la valoración de las participaciones
de la concursada en la mercantil Sopeñano 2007, sin que conste ningún soporte
documental al respecto.
CUARTO.- INEXACTITUD GRAVE EN LA DOCUMENTACIÓN APORTADA A
LA SOLICITUD DEL CONCURSO (arts. 164.2.2):
I.- Denuncia la parte apelante que no es aplicación la presunción de
culpabilidad por inexactitud grave de cualquier de los documentos acompañados a
la solicitud de la declaración del concurso, porque únicamente es procedente
cuando se aportan documentos falsos, incompletos o manipulados y no cuando se
haya podido producir una inexactitud derivada de una diferente valoración
jurídica a criterio de la Administración Concursal. Tampoco considera que
merezca el calificativo de grave atendiendo al impacto sobre la imagen del
activo o pasivo del deudor.
II.- Tampoco prospera este motivo de apelación.
Uno de los tipos legales que da lugar a la calificación
de concurso culpable en el caso de autos es, como se ha dicho, el del artículo
164.2.2 de la LEC . Con arreglo al precepto, "en todo caso, el concurso se
calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave de
cualquier de los documentos acompañados a la solicitud de la declaración de
concurso"
No se discuten los presupuestos fácticos de que en la
memoria expresiva de la historia jurídica y económica de la concursada y en el
inventario, acompañados con la solicitud del concurso por mor del art. 6 de la
LC, se reflejasen las anteriores irregularidades contables, ni, en concreto,
que se hiciese constar que el importe recibido de los préstamos fue destinado
al pago de la adquisición de unos terreno en Legutiano, y que el precio de
compra fue abonado mediante letra de cambio y otros importes para el
levantamiento de la hipoteca, a pesar de que no consta la liquidación de la
hipoteca que pesaba sobre la finca de Legutiano y cuando en el año 2011 la
entidad financiera ejecutó la hipoteca contra la vendedora ECIT, titular
registral del terreno y no frente a concursada.
Dichas inexactitudes a la solicitud del concurso han
impedido que la AC haya podido tener acceso al conocimiento de situación
económica de la concursada, obedeciendo a un ánimo falsario y de voluntad de
ocultar datos relevantes a la AC. No cabe la más mínima duda para este Tribunal
de que estas inexactitudes a la documentación aportada junto con la solicitud
del concurso merecen el calificativo de muy relevantes y por ende graves tanto
en la sobrevaloración de los dos únicos activos de la concursada como en la
infravaloración de lo debido a los prestamistas particulares, como por las cantidades
a que nos hemos referido, por lo que coincidimos con el Magistrado de lo
mercantil cuando declara el concurso como culpable por esta causa.
QUINTO.- DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
SOCIALES:
I.- Disponía el artículo 172.2.1 LECO anterior a la reforma operada por Ley de
8 de marzo de 2014 que la sentencia que califique el concurso como culpable
contendrá, "la determinación de las personas afectadas por la
calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. Si alguna
de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de
la persona jurídica deudora, la sentencia deberá motivar la atribución de esa
condición". Por otro lado, el artículo 172.2.2 LECO prevé el pronunciamiento
sobre "la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación
para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así
como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo,
en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio".
Asimismo, en el apartado tercero del mismo precepto legal
se señala que la sentencia se pronunciará sobre "la pérdida de cualquier
derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices
tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los
bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor
o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y
perjuicios causados".
De esta manera, procede confirmar los pronunciamientos de
la sentencia de instancia en torno a la inhabilitación de las personas
afectadas en el plazo solicitado, así como determinar la mencionada pérdida de
derechos que pudieran tener como acreedores concursales y de la masa, por
mandato expreso del legislador.
II.- Finalmente, el artículo 172 Bis de la LC, anterior a la reforma operada
por Ley de 8 de marzo de 2014, establecía que "Si la sección de
calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura
de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los
administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales,
de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas
por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit"
Debemos partir de que, en el presente caso, la AC
solicita que se les condene a los administradores social al pago de 756.718
euros, que es la diferencia entre la cantidad de 1.133.036,87 euros como debida
a los prestamistas y la cantidad de 376.318,33 euros que la concursada entregó
al vendedor del terreno Promociones y Construcciones Ecit Siglo XXI SL, y no
por el total del déficit concursal generado, ello ateniendo al principio de congruencia
que obliga a limitar su responsabilidad en la forma interesada por la AC y el
Ministerio Fiscal (STS de20 de diciembre de 2.012).
Y, en base a lo dicho ya en esta resolución, confirmamos
dicho pronunciamiento de condena porque la parte apelante no ha acreditado que
la cantidad debida a los prestamistas ascienda a 656.200 euros ni que se
hubiera satisfecho a la vendedora del terreno la cantidad de 729.318,33 euros.
La STS de 20 de diciembre de 2.012 dispone "El
sentido propio de las palabras que componen la norma del artículo 172, apartado
3, no permiten, en buena técnica, condicionar el ejercicio de una potestad,
como la atribuida al Juez del concurso - esto es, la de decidir si debe
condenar a la satisfacción del déficit concursal, a que administradores, en qué
medida y con qué alcance -, a la presencia de un daño indemnizable ni a la
influencia del comportamiento imputado a los administradores o liquidadores de
la persona jurídica sobre la generación o agravación del estado de insolvencia
de la misma, cuando - como acontece en el caso enjuiciado - la calificación del
concurso como culpable ha resultado de la concurrencia de, al menos, uno de los
supuestos descritos el apartado 2 del artículo 164. Lo que pretende el
recurrente significaría, además de evitar el llamado canon hermenéutico de la
totalidad, confundir daño y su indemnización con deuda - de la sociedad
- y asunción de la misma."
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