Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid de
6 de octubre de 2014 (Dª. ANA MARÍA
GALLEGO SÁNCHEZ).
PRIMERO.- Tanto la Administración concursal como el
Ministerio Fiscal entienden, en sus respectivos escritos, que el concurso de
VIAJES CRISOL, S.A.U. ha de ser calificado como CULPABLE, con las consecuencias
que de ello se derivan para las personas afectadas por tal calificación,
manifestadas tanto en los aspectos patrimoniales como personales.
En este punto, y a propósito de la falta de comparecencia
del Ministerio Fiscal al acto de la vista, resulta de aplicación la doctrina
establecida sobre el particular por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial
de Madrid en su Sentencia de 7.07.2008, al margen de la coincidencia de sus
pedimentos y razonamientos con los deducidos por la Administración concursal
para instar la declaración de concurso como CULPABLE e interesar la adopción
del resto de pronunciamientos que se piden.
Come se ha indicado, la Administración Concursal solicita
que el concurso de VIAJES CRISOL, S.A.U.
se califique como CULPABLE. En concreto, entiende que
concurren hechos subsumibles en las presunciones "iuris et de iure"
de culpabilidad que a continuación se detallan: - Art. 164.2.1° LECO, con fundamento
en el hecho indiciarlo de una irregularidad contable relevante para la
comprensión de la situación patrimonial o financiera.- Art. 164,2.2° LECO, con
base en la comisión de inexactitud grave en la documentación aportada con la
solicitud del concurso.
- Art. 164.2.5° LECO, fundada en la salida fraudulenta de
bienes del patrimonio, entre junio de 2008 y junio de 2010.
- Art. 164.2.6° LECO, por actos jurídicos dirigidos a
simular una situación patrimonial ficticia.
Asimismo, sostiene la concurrencia de hechos que
resultarían subsumibies en las siguientes presunciones "iuris tantum"
de culpabilidad: Art. 165.1° LECO, debido a lo extemporáneo de la solicitud del
concurso.
Art. 165.2° LECO, por la falta de colaboración con la
Administración concursal.
Aparte de ello, entiende la Administración Concursal que
el concurso de VIAJES CRISOL, S.A.U., como la de las entidades VIAJES MARSANS,
S.A., TIEMPO LIBRE, S.A.U. Y RURAL TOURS VIAJES, S.A.U. es paradigma de la
generación y agravación continuada dolosa o gravemente culpable de una
insolvencia, lo que justificarla en todo caso la aplicación de la cláusula
general recogida en el art. 164.1 de la LECO.
Como ha quedado expuesto en los antecedentes de hecho de
la presente resolución, el Ministerio Fiscal también entiende concurrentes
dichas circunstancias.
SEGUNDO.- A la hora de apreciar la concurrencia de causa de por la que el concurso puede ser declarado culpable, hemos de partir de dos pronunciamientos del Tribunal Supremo. Así, de acuerdo a la STS 21 de mayo de 2012: La Ley sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable, (el criterio previsto en el art. 164.1 y el del art. 164.2), como también había anticipado la STS 17 de noviembre de 2011 El art. 165 no contiene un tercer criterio. Se trata de "una norma complementaria de la del art. 164.1" El art. 164.1 dice que "El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho." Este precepto ha sido objeto de modificación en la Reforma introducida en la Ley Concursal por la Ley 38/2011, de 10 de octubre si bien, en atención a lo establecido por la Disposición Transitoria Décima, debe estarse para la resolución de la presente sección a la redacción anteriormente vigente, pues a la entrada en vigor de la Ley 38/2011, la Sección de Calificación del concurso de acreedores de VIAJES CRISOL, S.A.U. se encontraba en tramitación.
Hechas las precedentes consideraciones, procede apreciar
la concurrencia de los siguientes requisitos esenciales para la declaración del
presente concurso como culpable: a) En primer lugar, un comportamiento activo o
pasivo del deudor o de sus representantes legales, y, en el caso de las
personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de
hecho; b) En segundo lugar, que ese comportamiento tenga una carga de
antijuridicidad elevada, ya que ha de ser a título de dolo o culpa grave, no
bastando ningún otro tipo de negligencia; c) En tercer lugar, que dicho
comportamiento haya dado como resultado, en términos causales, la generación o
agravación del estado de insolvencia.
Junto a la cláusula general del art. 164.1 LC, nuestra
legislación sobre insolvencias recoge una serie de presunciones legales que
facilitan el enjuiciamiento de la culpabilidad del concurso y aparecen
recogidas, con distinta naturaleza y alcance, en el artículo 164.2 y en el
artículo 165 LC .
Las presunciones recogidas en el artículo 164.2 LC
constituyen genuinas presunciones "iuris et iure" de culpabilidad del
concurso, por lo que la apreciación de su concurrencia determina la inexorable
culpabilidad, sin posibilidad de prueba en contra ("En todo caso, el
concurso se calificará como culpable."). Es pacífico que la aplicación de
dichas presunciones abarca a todos los elementos necesarios para la declaración
del concurso como culpable. En palabras de la Sentencia de 19 de marzo de 2007
de la Sec. 15ª Especializada Mercantil de la AP. de Barcelona (Pte. Sancho
Gargallo) "el art. 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización
resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con
independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y
que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave";
hermenéutica que la sentencia de 27 de abril completó añadiendo que "Esta
expresión "en todo caso" no admite margen de exención de
responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa
grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación,
ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del
administrador".
En lo que concierne a las presunciones del art. 165 LC,
la cuestión resulta más controvertida. Mientras que algunas Audiencias
Provinciales habian venido sosteniendo que se trataba de presunciones
"iuris tantum" de culpabilidad del concurso, cuya única diferencia
con las recogidas en el art. 164.2 LC sería la posibilidad de prueba en contra
(véase en tal sentido las Sentencias de la Sec. 15a Especializada Mercantil de
la AP. de Barcelona de 2 9 de noviembre de 2007, 21 de febrero de 2008, 16 de
septiembre de 2008 o 6 de abril de 2011), otras hablan defendido que, en
atención al expreso tenor de la norma, únicamente permitirían presumir la
concurrencia del elemento subjetivo de la calificación culpable (el dolo o la
culpa grave), exigiéndose así para excluir la calificación fortuita no sólo la
apreciación de hechos subsumibles en la presunción sino la vinculación causal
de les mismos con la generación o agravación de la insolvencia. La Sala Primera
del Tribunal Supremo parece haber validado esta segunda interpretación en su
Sentencia de fecha 17 de noviembre de 1, si bien en las de 21 de mayo y 20 de
junio de 2012 la cuestión sigue revelándose discutible. Así, la ya citada STS
de 21 de mayo de 2012 recuerda que "En la sentencia 614/2011, de 17 de
noviembre, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio
respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de " una norma
complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ", pues manda presumir
" iuris tantum " la culposa o dolosa causación o agravación de la
insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias
de que ésta no convenza al Tribunal." No obstante, al momento del dictado
de la presente, se ha de estar a la STS de 1 de abril de 2014 "No se trata
de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy
diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de
noviembre, 994/2011, de 16 de enero de 2012, y 501/2012, de 16 de julio) que el
artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los
dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de
la del articulo 164.1.
Contiene efectivamente una concreción de lo que puede
constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la
generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción
"iuris tantum" en caso de concurrencia de la conducta descrita, el
incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto
al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia
(sentenciéis de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de
abril, 298/2012, de 21 de mayo, 614/2011, de 11 de noviembre y 459/2012 de 19
julio)." Y particularmente la reforma del art. 172 bis, por el Real
Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en
materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. A este
respecto, la previsión "...en la medida que la conducta que ha determinado
la calificación culpable hay generado o agravado la insolvencia", resulta
ser modificación legislativa interpretativa, en el sentido expuesto en el
presente razonamiento.
Finalmente, la reforma del tenor del art. 167 LC
efectuada por el Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas
urgentes en materia concursal, no resulta aplicable al case que nos ocupa.
TERCERO.- En primer lugar se procede al estudio de la
alegada irregularidad contable (art. 164.2.1° LC), ya que por la Administración
concursal se imputa a la concursada y a las personas afectadas por la
calificación la generación o agravación del estado de insolvencia de forma
culpable por incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad,
por llevarla duplicada, o por cometer en ella irregularidades relevantes para
la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
En concreto, la Administración Concursal significa la
opacidad de las últimas cuentas anuales de las sociedades del GRUPO MARSANS, en
concreto y por lo que aquí nos ocupa, de VIAJES CRISOL, S.A.U., que lleva a que
la opinión de los Auditores se emita "con salvedades"; y afirma la
concurrencia de irregularidad contable relevante, por no haber provisionado las
deudas intragrupo, sin ninguna garantía de devolución, y más bien con una
seguridad de no devolución, que hubiera llevado a fondos propios negativos
millonarios a las mercantiles. Ambas circunstancias constituirían un incumplimiento
sustancial de la obligación de llevanza contable o bien la comisión de una
irregularidad contable relevante que impediría comprender la situación
financiera y patrimonial de la deudora en los términos del art. 164.2.1° en
conexión con el art. 1 de la ley de Auditoría de Cuentas, y art. 2 de su
Reglamento).
Veamos, según consta tanto en el informe del art. 75 LC
como en el informe de calificación, emitidos por la Administración Concursal,
las Cuentas Anuales de VIAJES CRISOL, SAU de este ejercicio (cerrado al 28 de
febrero de 2009) figuran anotadas en el Registro Mercantil de Madrid, al Libro
Indicador 2010, asiento número 10. Así, consta certificado de Jacobo,
Secretario del Consejo de Administración del Acta de decisiones del Accionista
Único de la Sociedad, de fecha 30 de diciembre de 2009 que, entre otros
acuerdos, figura: * Aprobar las cuentas anuales correspondientes al ejercicio
comprendido entre el 1 de marzo de 2008 y el 29 de febrero de 2009.
* Que el mismo arroja un resultado negativo de 4.085.810,62
euros de pérdidas después de impuestos que se destinarán a la compensación con
beneficios de ejercicios futuros.
* Que las Cuentas Anuales han sido formuladas el día 29
de septiembre de 2009, habiendo sido firmadas por todos los miembros del Consejo
de Administración vigente en dicha fecha.
En relación a tales cuentas anuales, el Informe de
Auditoria firmada por Don Porfirio, Socio - Auditor de Cuentas de la compañía
de auditoria, PricewaterhouseCoopers Auditores, S.L., el 23 de noviembre de 2009,
explicita: "3. Tal y como se describe en la nota 2 f) de la memoria
adjunta, la sociedad recibe el apoyo financiero expreso de su accionista único
Viajes Marsans, S.A, para garantizar la gestión continuada. Asimismo, la
Sociedad mantiene saldos comerciales y financieros, y realiza transacciones
significativas con su accionista único Viajes Marsans, S.A., los cuales se
corresponden básicamente con los importes indicados en la nota 27 de la memoria
adjunta. Con fecha 23 de noviembre de 2009 emitimos nuestro informe de
auditoría sobre las cuentas anuales del ejercicio 2009 de Viajes Marsans, S.A.,
en el que, debido a las salvedades existentes, denegamos nuestra opinión de
auditoría. Debido a lo indicado, desconocemos los posibles efectos que de esas
circunstancias se pudieran derivar, en su caso, sobre el funcionamiento futuro
de la Sociedad y sobre 1 as c u en tas anuales adjuntas.
4. En nuestra opinión, excepto por los efectos de
cualquier ajuste que pudiera ser necesario si se conociera el desenlace final
de la incertidumbre descrita en la salvedad incluida en el párrafo 3 anterior,
las cuentas anuales del ejercicio 2009 expresan, en todos los aspectos
significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de
Viajes Crisol, S.A.U. al 28 de febrero de 2009 y de los resultados de sus
operaciones, de los cambios en el patrimonio neto y de los flujos de efectivo
correspondientes al ejercicio anual terminado en dicha fecha y contienen la
información necesaria y suficiente para su interpretación y comprensión
adecuada, de conformidad con principios y normas contables generalmente
aceptados en la normativa española que resultan de aplicación".
Como es de ver, el auditor emite una opinión con
salvedades por la incertidumbre de lo descrito en el informe de auditoria de
VIAJES MARSANS S.A. del ejercicio 2008/2009, socio único de la concursada.
Tal informe fue aportado en el inicial requerimiento
efectuado a la deudora y el mismo es reseñado en el informe de art. 75 LC .
En consecuencia, ponderando que VIAJES CRISOL, S.A.U es
una entidad cuyo capital pertenece a VIAJES MARSANS, S.A. al 100%, y teniendo
en cuenta que las entidades que conformaban el grupo Marsans actuaban bajo
unidad de dirección, llegando la Administración Concursal a calificar el mismo
de merecedor de asignársele el carácter de abuso de personalidad jurídica,
cuestión ésta que no encaja con la formal separación de las distintas
personalidades jurídicas, pero que evidencia la jerarquización de la toma de
decisiones del grupo, se comparte las cautelas del informe de auditoría y la
expresa salvedad que se efectúa precisamente relacionando las cuentas anuales y
los informes de auditoría de una y otra entidad.
Como es de ver en el informe del art. 75 LC, entre los
activos de VIAJES CRISOL S.A.U. a 28 de febrero de 2009, figuran 6.393.135,25
euros adeudados por VIAJES MARSANS S.A.
Por lo tanto, si en la sentencia de calificación de
VIAJES MARSANS se consideró que la conculcación de los principios contables,
particularmente el de prudencia, en absoluto podían considerarse simples
divergencias de criterios, por cuanto se falsea el valor de las pérdidas
acumuladas que se reflejan en la contabilidad de las sociedades del GRUPO
MARSANS, infringiendo las normas técnicas, debe relacionarse tal conclusión con
las cuentas anuales de VIAJES CRISOL, S.A.U.
Así, siendo VIAJES MARSANS, S.A. titular de la totalidad
del capital social de VIAJES CRISOL, S.A.U.
se detecta en el inventario de ésta que uno de sus
activos, y de gran importancia cuantitativa, eran los saldos que mantenía tal
entidad con VIAJES MARSANS, S.A.
De la incertidumbre de cobro de los mismos, por las
circunstancias que llevaron a la auditora PricewaterhouseCoopers Auditores,
S.L. a emitir su opinión "con salvedades", haciendo hincapié en la
denegación de opinión respecto de las cuentas anuales de VIAJES MARSANS, S.A.,
y siendo conscientes por la coincidencia de administradores de sendas las
circunstancias de sendas cuentas anuales (VIAJES MARSANS, S.A. y VIAJES CRISOL,
S.A.U.), no se provisionan los saldos, generándose una imagen al exterior que
en nada coincidía con la real situación de la entidad.
Recordemos como a lo largo del procedimiento de VIAJES
MARSANS, S.A., pero también en el concurso de VIAJES CRISOL, S.A.U. se ha
evidenciado que las prevenciones que se hicieron constar en el informe de
auditoria de PricewaterhouseCoopers Auditores, S.L. de fecha el 23 de noviembre
de 2009 en relación a las cuentas anuales de VIAJES MARSANS, S.A. y
concretadas, entre otros extremos, en "4.
Como parte de los procedimientos de auditoría realizados
en el marco de la revisión de acontecimientos posteriores, se ha evidenciado
por nuestra parte que diversas informaciones de la sociedad no contenían todos
los elementos significativos relacionados con las garantías otorgadas a
Teinver, S.L., Air Comet, S.A. Astra, por lo que la sociedad ha procedido a
incluir información al respeto en la nota 35 de la memoria adjunta. En estas
circunstancias no podemos considerar las manifestaciones recibidas a efectos de
evidencia de auditoria, por lo que no nos es fusible asegurar, en base a
pruebas razonables que la sociedad haya podido incluir en las presentes cuentas
anuales toda s la información relevantes", se han evidenciado en la actual
realidad de incobro de saldos.
De otro modo, recordemos respecto de VIAJES MARSANS, S.A.
los saldos a cobrar a corto plazo por importe de 189,6 millones de euros y el
otorgamiento de garantías, que al cierre del ejercicio en cuestión estaban
evaluadas en 212,6 millones de euros a, fundamentalmente, la empresa vinculada
Teinver, S.L. y a las filiales de ésta Air Comet, S.A. y Astra Worldwide
International Leasing, LTD.
Así, tal importante salida de tesorería, sin unas
garantías acreditadas ante los auditores, y que al momento actual se han
revelado inexistentes, ya evidenciaban la critica situación de VIAJES MARSANS,
S.A., que, a su vez, mantenía saldos con VIAJES CRISOL, S.A.U. que, ante la
situación de su matriz, no provisionó.
Lo que supone un quebranto del principio de imagen fiel.
Sin embargo, en el escrito de oposición a la calificación
culpable presentado por la representación de DON Jenaro, se discrepa respecto
de la concurrencia de tal causa. Así, indica "Por una parte, el cobro de
las deudas con empresas vinculadas y la realización de las garantías
constituidas no solo fue tenido en cuenta, sino que fue garantizado mediante la
constitución por parte de una de estas empresas vinculadas que adeudaban
cantidades a VIAJES MARSANS, en concreto, la mercantil TEINVER, S.L. de una
prenda sobre las acciones de una de sus filiales, la mercantil HOTETUR CLUB,
S.L., valorada en aproximadamente 180 millones de euros. Por tanto, con la
constitución de esta garantía asegurando el cobro de los importes adeudados por
esta empresa vinculadas, los antiguos administradores de VIAJES MARSANS
actuaron de forma prudente y diligente, por lo que no tienen fundamento las
irregularidades denunciadas de adverso." De hecho, se aporta como
documentos n.º 12 y n.º 13, copia de la escritura de elevación a público del
contrato de prenda sobre las acciones de HOTETUR CLUB, S.L., suscrito el 16 de
febrero de 2010 con los bancos del sindicato, así como el informe de valoración
de las acciones pignoradas.
De forma que argumenta que las garantías constituidas por
una matriz para cubrir las deudas de su filial no pueden considerarse "per
se" actos realizados a título gratuito, citando la Sentencia del Juzgado
de lo Mercantil nº 1 de alicante de 28 de diciembre de 2011 .
No obstante, no se trata del supuesto descrito en la
sentencia referida, ni en la argumentación de la parte, se trata de la nula
efectividad de la garantía que se expone, esto es, la prenda sobre las acciones
de HOTETUR CLUB, S.L.
Así, la evidencia de la volatilidad de tal garantía se
obtiene de la constatación de la declaración en concurso de tal entidad, ya en
el año 2012, si bien algunos acreedores habían solicitado su declaración de
concurso necesario ya en octubre del año 2011, si bien hubo ulterior
negociación. Y, por otra parte, también procede sopesar en la presente
calificación, las actuaciones practicadas en el marco del concurso de VIAJES
MARSANS, matriz de VIAJES CRISOL S.A.U., procedimiento en el que no se informó
de tales aparentes garantías sino en el acto de la vista relativa a la pieza de
Medidas cautelares, dado el documento aportado en el mismo acto de aquella
vista.
De ahí que quepa concluir la existencia de irregularidad
contable, como se pasa a ponderar, por cuanto, se ha de entrar a considerar si
la irregularidad apreciada es relevante o no.
La relevancia, en principio instaurada por la violación
de principios de contabilidad generalmente aceptados, sin duda debe matizarse
en un doble sentido: A) Cuantitativo, para lo que es útil recordar la
Resolución de 14 de junio de 1999 del Instituto de Contabilidad y Auditoria de
Cuentas (ICAC) por el que se publica la Norma técnica de auditoria sobre el
concepto de importancia relativa, esto es, que la cantidad asentada en el
activo o en el pasivo de modo irregular, de no haberse asentado, por su monto,
llegara a delatar una situación de insolvencia no advertida o reconocida, o
mitigada en forma importante.
En el caso enjuiciado, VIAJES CRISOL S.A.U. no ha
provisionado en las cuentas anuales del ejercicio 2008/2009 los saldos deudores
de VIAJES MARSANS S.A., que hubiera hecho que los resultados tuvieran unas
pérdidas de 10.478.946 euros (frente a las pérdidas de 4.085.811 euros
aprobadas) y los fondos propios habrían sido negativos en 6.048.658 euros, para
un capital de un millón de euros (frente a unos fondos propios positivos
aprobados al 28 de febrero de 2009 de 344.477 euros), lo que, claramente sitúa
a la concursada en causa de disolución.
Asimismo, también procede en este punto hacer referencia
a la gestión de tesorería de las entidades que conforman el grupo MARSANS.
Evidentemente la constatación de la existencia de grupo
de sociedades, GRUPO MARSANS en este caso, no conlleva que, apreciada la
insolvencia en una de las entidades, ésta sea predicable de forma automática de
las demás.
Dejando sentada tal premisa, lo cierto es que, en este
caso, no se debate que el denominado GRUPO MARSANS contaba con un sistema de
tesorería centralizada (cash poolling), que no se empleó en dotar de los
recursos necesarios a las empresas que componen el GRUPO MARSANS, sino que se
destinó a empresas no integrantes del mismo.
En definitiva, se detecta una conducta concreta, el que
no se hayan provisionado en las cuentas anuales de VIAJES CRISOL del ejercicio
2008/2009 los saldos deudores de VIAJES MARSANS S.A., en la que incide la mala
utilización del sistema de tesorería, con distribución de ésta no sólo entre
empresas del grupo MARSANS, sino entre empresas que en realidad correspondían
al grupo encabezado por TEINVER. Así, en las cuentas anuales no constaba la
provisión de tan importante saldo con la matriz de VIAJES CRISOL (VIAJES
MARSANS), y por ello aparentaban una situación económico contable lejana al
riesgo asumido, primero con la existencia de tal saldo deudor respecto de una
empresa que, a su vez había detraído ingentes fondos para terceras entidades
(TEINVER, y de ahí a ASTRA o AIR COMFT), cuando al mismo tiempo se seguía,
incluso se implementaba el sistema de tesorería única.
B) Cualitativo, pues la relevancia se conecta con la
comprensión de los acreedores, de manera que la irregular contabilización
deteriora la claridad y precisión que debiera caracterizar a la contabilidad
con arreglo al art. 25.1 CCom.-contabilidad ordenada - y 34.2 CCom .-imagen
fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados-;
excusándose pues, irregularidades vulgarizadas que, evidenciadas en la Memoria
o en una salvedad de la Auditoria, no impedirían a ningún comerciante medio que
examine la contabilidad hacerse una idea correcta sobre si existe una incapacidad
de cumplimiento de las obligaciones exigibles o sobre su medida.
En el presente caso, se ha producido una irregularidad
relevante, en concreto para la comprensión de la situación patrimonial o
financiera de la sociedad: cuantitativamente seria relevante, y también lo es
en sentido cualitativo, por cuanto los saldos, aplicando los principios de
prudencia valorativa, deberían haber sido provisionados en estos estados
financieros, habiéndose ocultado información a los auditores, quienes no pueden
asegurar que la sociedad haya podido incluir en las cuentas anuales de
2008/2009 toda la información relevante, y dada la calificación del Informe de
auditoría, "con salvedades".
Así, sintetiza la AC que "VIAJES CRISOL S.A.U. no ha
provisionado en las cuentas anuales del ejercicio 2008/2009 los saldos deudores
de VIAJES MARSANS S.A., que hubiera hecho que los resultados tuvieran unas
pérdidas de 10.478.946 euros. De ahí que ponderando tales datos, quepa
compartir la conclusión de la AC, que VIAJES MARSANS S.A., VIAJES CRISOL S.A.U.
y TIEMPO LIBRE S.A.U. estaban en causa de disolución, al menos desde las
cuentas anuales del ejercicio 2008/2009.
Y, si tomamos en consideración que la unidad de dirección
hasta el punto de diluir la personalidad jurídica de las sociedades del grupo
TEINVER, incluso, a fecha en la que tal entidad tenía que haber formulado sus
cuentas anuales, esto es, desde el 31 de diciembre de 2008, se hubiera debido
detectar la situación de insolvencia.
Y, si bien la causa de disolución y la insolvencia no son
conceptos sinónimos, lo cierto es que, para comenzar y sin perjuicio de
ulteriores consideraciones al ponderar otras de las causas alegadas en el
informe de la AC y dictamen Ministerio Fiscal, se generó la apariencia de que
los resultados del ejercicio 2008/2009 eran muy inferiores, en cuanto a
pérdidas, a la realidad.
Con lo que en definitiva, y por lo que ahora nos ocupa,
se detecta irregularidad contable, y ésta ha de ser calificada de importante.
No obstante y puesto que la STS de 16-1-2012 razona que
"...Hay que añadir a ello que, por razón de la trascendencia que se
atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué
consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en
que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del
recurso de casación, carece de significación para la comisión del
comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1
del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio, dado que la realización del
tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia
del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado
del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias
de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las
manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad."; partiendo de la
unidad de dirección empresarial, y valorando que una característica especial de
todas las empresas del GRUPO MARSANS era que la administración se llevaba desde
VIAJES MARSANS SA., como también ponderando que la gestión de pagos a
proveedores y cobros a clientes se coordinaba desde la matriz del grupo, VIAJES
MARSANS SA., y los saldos deudores y acreedores resultantes de estas
operaciones se soportaban a través de cuentas corrientes intragrupo en las
cuales se centralizaban los fondos de Tesorería (Cash Pooling), resulta
deducible la voluntaria omisión de la precisa provisión, y la alteración
consciente de la imagen que conferían a terceros las cuentas anuales de VIAJES
CRISOL S.A.U.
CUARTO.- El articulo 164.2.2° de la LC contempla como
hecho cuya concurrencia determina la calificación como culpable del concurso,
que el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los
documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso. Como es
sabido, el artículo 8 LC impone la presentación de documentación complementaria
a la solicitud de concurso, destinada a proporcionar al juez del concurso y a la
administración concursal elementos sustanciales y veraces con los que analizar
las causas de la insolvencia del concursado y perspectivas de viabilidad. Entre
dicha documentación- artículo 6.2.3 LC - se encuentra "Un inventario de
bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, lugar en que se encuentren,
datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición,
correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual".
En el informe de calificación, la Administración Concursal
pondera la presentación de una memoria económica en que se colocaba la causa de
la insolvencia en datos inciertos, además de la manifestación de que la
insolvencia era inminente, cuando en realidad era actual.
Si se examinan los antecedentes de hecho de esta misma
resolución, se constata el encadenamiento de solicitudes de concurso necesario
que precedieron también a los escritos de VIAJES CRISOL, S.A.U. en que
sucesivamente se oponía a la declaración de concurso necesario, para
ulteriormente solicitar el concurso voluntario, lo que evidencia la existencia
de un cierto sobreseimiento general.
No obstante, resulta un dato realmente definitivo la
obvia inexactitud en el activo manifestado junto a la solicitud, de il
valoración que del mismo se realiza en el Informe del art. 75 LC .
Asimismo, la propia aportación de las cuentas anuales de
VIAJES CRISOL, S.A.U., correspondientes al ejercicio 2008/2009, colma también
la causa ahora examinada.
QUINTO.- Se aduce también salida fraudulenta de bienes
del deudor (ART 164.2.5°).
Ya se ha valorado al ponderar la concurrencia de
irregularidad contable relevante que el denominado GRUPO MARSANS contaba con un
sistema de tesorería centralizada (cash poolling).
Asimismo la Administración Concursal concluye que el
grupo no lo utilizó adecuadamente y explica que no se empleó en dotar de los
recursos necesarios a las empresas que componen el GRUPO MARSANS, o el Grupo en
sentido amplio de las reseñadas en ANEXO II aportado por la Administración
Concursal, sino que se destinó a empresas integradas en actividades diferentes,
y que no son sólo aquellas que "cuelgan" de VIAJES MARSANS S.A. sino
además aquellas otras empresas vinculadas a TEINVER S.L. que es la propietaria
al 100% de las acciones de VIAJES MARSANS S.A Por lo tanto, esta mala
utilización de la tesorería centralizada, no sólo se predica de VIAJES MARSANS,
S.A. sino de todas y cada una de las empresas que integraron tan sistema de
tesorería, que se destinó a empresas no integrantes del grupo.
Particular relevancia ocupa, al momento de estimar
acreditados tales hechos, la emisión de la circular que la AC acompaña como
ANEXO XVIII: "Estimados directores y Responsables: Indicar que a partir
del 19/04/10, todas aquellas sucursales que realicen sus ingresos de efectivo en
una cuenta del Banco Santander, (ya sea propia del centro o centralizada)
deberán efectuarlo en la cuenta que se indica a continuación: 0049 1500 00
2010434552 Al realizar el ingreso se debe indicar el número de sucursal.
El traspaso de caja a banco se debe contabilizar por el
banco que cada centro tenga asignado en Mercurio y se enviará el justificante
bancario a Cristina del Departamento de Intervención vía e-mail (DIRECCION000)
o vía fax al NUM000 .
Al realizar el ingreso se debe indicar el número de
sucursal, el cual se deberá indicar también en el e- mail o fax enviado."
Tal circular supone una orden directiva que implica que todos los cobros
realizados a clientes a partir del 19 de abril de 2010 en oficinas de VIAJES
MARSANS S.A., VIAJES CRISOL S.A.U. y RURAL TOURS VIAJES S.A.U., ya no pueden
ingresarse en cuentas del Banco Santander Central Hispano sino que deben ser
ingresados en una cuenta a nombre de otra sociedad.
Una parte importante del dinero ingresado desde el 19 de
abril de 2010 en esta cuenta no se destinó al pago de los servicios contratados
por los clientes, destacándose el pago de los siguientes cheques, entre otros:
1.512.2774 1.512.2775 Entregado sin especificar destinatario Entregado sin
especificar destinatario 18/06/2010 18/06/2010 100.000,00 € 100.000,00 € Por lo
que cabe concluir, como se efectuó en la Sentencia por la que se declaró
culpable el concurso de VIAJES MARSANS, que, basándonos en los razonamientos
expuestos hemos de concluir que las operaciones reseñadas y, particularmente, los
cambios en la gestión de los ingresos (esto es, que las cantidades (Obtenidas
por la venta de servicios dejaran de ingresarse en las cuentas del BANCO DE
SANTANDER CENTRAL HISPANO, para ingresarse en una cuenta a nombre de entidad
diversa, MARSANS SHOPPING), conllevaban ineludiblemente graves disfunciones en
la tesorería en la línea sostenida por la Administración concursal, plenamente
subsumibles en el concepto de salidas patrimoniales fraudulentas, en perjuicio
de los acreedores.
Con todo, en la oposición a la calificación presentada
por la representación de Don Jenaro en fecha de 28 de mayo de 2012 se hace
hincapié en que "la salida de fondos de VIAJES MARSANS a otras empresas
vinculadas, como TEINVER o AIR COMET, no cabe calificarse como "fraudulenta",
porque medió contraprestación, o, al menos, los derechos de cobro trataron de
asegurarse mediante la constitución de garantías sobre las acciones de otras
empresas vinculadas igualmente solventes." No cabe sino reiterar la
argumentación esgrimida en el Fundamento de Derecho Tercero. Las garantías a
que se aluden resultan ser la prenda constituida por TEINVER, S.L. (una de las
prestatarias) a favor de VIAJES MARSANS sobre las participaciones sociales de
HOTETUR CLUB, S.L. A su vez, tales participaciones sociales pignoradas fueron
valoradas en unos 180 millones de euros.
Pues bien, con fecha de 28/03/2012 se ha declarado en
concurso de acreedores a HOTETUR CLUB, S.L., por el Juzgado de lo Mercantil N.°
2 de Palma de Mallorca. Tal entidad, cuyo capital correspondía a TEINVER,
conformaba parte del grupo TEINVER, que compartía unidad de dirección con el
grupo Marsans, y, por lo tanto, quiénes directamente dirigían el grupo TEINVER
y el grupo Marsans en sentido estricto, eran conocedores de la delicada
situación de todas y cada una de las entidades que lo conformaban. De forma
que, la real situación económico contable de HOTETUR CLUB, SL. conllevaba que
la real valoración de sus participaciones sociales distase de los citados 180
millones de euros, con lo que es obvia, la volatilidad de la garantía prendaria
constituida. Y, Es aquí ciertamente donde cabría predicar un cierto abuso de la
personalidad jurídica de cada entidad que conformaban sendos grupos, puesto
que, en lugar de gestionar cada entidad de acuerdo a las personalidades
jurídicas distintas que lo conformaban, se diluyeron éstas, por ejemplo, como
se ha expuesto, con salidas de ingentes recursos de tesorería del grupo Marsans
a entidades diversas de tal grupo y ofreciendo en garantía prenda sobre acciones
de una de las empresas del grupo TEINVER, con lo que las personalidades
jurídicas, en lugar de actuar a modo de cuasi "cortafuegos" se
diluyeron, generándose un riesgo de desbalance e insolvencia en casi todo el
grupo MARSANS y en el grupo TEINVER.
SEXTO.- Se procede a estudiar si concurre la previsión
del art. 164.2.6° LECO, esto es, actos jurídicos dirigidos a simular una
situación patrimonial ficticia.
En este apartado, y partiendo en cuanto se ha expuesto
respecto del quebranto del principio de imagen fiel de las cuentas anuales, la
entidad concursada continuó con su actividad, aparentando no encontrarse
afectada por la real situación de su matriz.
Se aprecia, en todas las entidades que conforman el grupo
MARSANS, la constancia de peticiones de devoluciones solicitadas por los
clientes dejadas de atender y que habían sido entregadas previamente como
anticipo a cuenta, datando incluso de marzo de 2010.
Tal afirmación se desarrolla en el ANEXO VIII se recogen
las "Cancelaciones no devueltas a los clientes", que incluye Sucursal
que tramitó la reclamación, Cliente que solicita la devolución, Fecha de
solicitud, Importe y Expediente de servicio; además de cuadrar las mismas con
el listado de acreedores del informe del art. 75 y ulteriores texto
definitivos. Respecto de VIAJES CRISOL la AC ha detectado 132 reclamaciones no
devueltas, lo que arroja una cantidad de 126,482,43 euros.
Por otra parte, se incorpora un bloque documental como
"Anticipos Abiertos en Contabilidad" en el anexo XX, que muestra
todas las entregas a cuenta recogidas entre el 1 de marzo del 2010 y el 31 de
julio de 2010 en todas las sociedades del GRUPO MARSANS. Que respecto de VIAJES
CRISOL, S.A.U., resultan ser 877, por un importe global de 488.298,18 euros.
Asimismo encajan en el presente supuesto legal los avales
prestados a sociedades del grupo, que totalizan, como créditos concursales,
que, por lo que respecta a VIAJES CRISOL, S.A.U., resultan ser de 11.973.031,22
euros.
SÉPTIMO.- Como vemos, se estima concurrentes los
supuestos de hecho previstos en el art. 164.2.1º LC, art. 164.2.2º LC, art.
164.2.5º LC y Art. 164.2.6º LC . De ahí que deba estarse a la doctrina del
Tribunal Supremo -Sentencias 6 octubre, 17 noviembre 2011, 21 marzo y 20 y 26
abril 2012 - en el sentido de interpretar que concurren "supuestos legales
de culpabilidad del concurso, con la consecuencia de que...cualquiera de las
conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina
irremediablemente al calificación de culpable para el concurso, sin que quepa
exigir además los requisitos de insolvencia o producido su agravación - STS 17
de noviembre de 2011 -. Por lo tanto, y habiéndose ponderado la concurrencia de
los reseñados supuestos de hecho, debe calificarse el concurso de VIAJES
MARSANS, S.A. como culpable.
OCTAVO.- No obstante, procede también sopesar las demás
causas de culpabilidad alegadas. En efecto, tanto la Administración concursal,
como el Ministerio Fiscal, consideran concurrente el retraso culpable en la
solicitud de concurso Gran parte del debate suscitado entre las partes, esto es
la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal por una parte y quiénes se
oponen a la declaración del concurso como culpable, se centra en la
determinación de la causa, el origen y la fecha de la insolvencia, como
presupuesto para la determinación de la concurrencia de retraso en la solicitud
de concurso.
Así, la AC considera que la "causa del estado de
insolvencia de la concursada es la falta de liquidez." Sin embargo, de
contrario se hace hincapié en la incidencia que tuvo la decisión de IATA, de 10
de febrero de 2010, de remitir a VIAJES MARSANS, S.A. una comunicación en la
que le requería para la constitución de un aval bancario para que continuara
manteniendo su condición de Agente de IATA y la ulterior retirada de la
licencia, algunos meses posterior.
Sin embargo y como se ha expuesto en la presente y en
otras resoluciones sobre calificación de otras entidades del grupo, no puede
por menos que valorarse que, además de que los recursos financieros producidos
por el Grupo Marsans fueron destinados la mayoría de las veces a Teinver y a
sus sociedades vinculadas o a otras empresas, se detectó la concurrencia de
hechos reveladores de la insolvencia.
En efecto, no puede por menos que recordarse datos que se
han ido desarrollando en la presente
Así, procede recordar que el 22 de abril de 2010 la
compañía mercantil Grimaldi Compagnia di Navegazione SPA presentó solicitud de
concurso necesario de las mercantiles Viajes Marsans, S..A., Viajes Crisol,
S.A. y Rural Tours Viajes, S.A. y que el procurador Francisco García Crespo, en
nombre y representación de la mercantil MAPA TOURS, S.A., presentó el día 26 de
mayo de 2010 solicitud de concurso necesario de Viajes Marsans, S.A., Viajes Crisol,
S.A.U. y Rural Tours Viajes, S.A.. Si a tales solicitudes, que se fundaban en
la existencia de un crédito vencido, líquido y exigible, añadimos las
cancelaciones no devueltas a los clientes y las entregas a cuenta recogidas, y
que se han razonado en el Fundamento de Derecho Sexto, vemos como se constata
el sobreseimiento en el pago corriente de las obligaciones, como hecho
revelador de la insolvencia.
Asimismo, a fecha de declaración del concurso, VIAJES
CRISOL, S.A.U. se encontraba inmersa en más de 100 procedimientos judiciales. A
este respecto, además de la constatación del reconocimiento de un importante
número de créditos contingentes en cuanto litigiosos en el listado de
acreedores anexo al Informe de la AC, la propia concursada aportó como documentación
inicial, un listado de tales procedimientos.
También en este punto conviene destacar la existencia de
una cuenta de Tarjetas "pignorada". Esta cuenta se crea el 17 de
marzo de 2010.
Así, la AC considera que la misma se crea como
consecuencia de los problemas de liquidez de la compañía y ciertamente dada la
coincidencia de fechas entre las tensiones de tesorería detectadas y su
constitución, junto con la ausencia de explicación diversa, llevan a considerar
lo adecuado de tal conclusión.
Así, el Banco Sabadell, comenzó a retener el 20% de los
ingresos totales diarios realizados en toda la red de ventas del Grupo Marsans.
Este porcentaje se ingresaba en la cuenta de tarjetas denominada como pignorada
y, aunque el saldo que existía en ella era del Grupo Marsans, no era un dinero
disponible. El Banco lo utilizaba como remanente para cubrir las devoluciones
que tenía que atender diariamente.
A este respecto, la AC informa que los saldos a fecha de
25 de abril de 2011 resultan ser de: Viajes Crisol Viajes Crisol Banco Sabadell
Banco Sabadell 81 81 5136 5136 76 71 0001015311 0001365346 -139.504,29 2.465,30
Y, si valoramos en importe adeudado a la AEAT en el año 2009, así, 598.404,09
euros, según cuadro explicativo aportado por la AC, del que resalta que el primero
de los impagos y/o retrasos es de julio de 2009, cantidad a las que hay que
sumar las deudas con la TGSS de tal año, no cabe sino alcanzar idéntica
conclusión.
Asimismo tales actuaciones, como también el
endurecimiento de las condiciones del préstamo sindicado, con constitución de
garantías añadidas, también denotan la preocupación de inversores, acreedores y
contratantes con la situación económica del grupo MARSANS. De hecho, se
confunde lo que resultan ser consecuencias de la detección por terceras partes
de los importantes saldos que han salido de VIAJES MARSANS, de las entidades
que conforman el grupo MARSANS, con la causa de la insolvencia.
NOVENO.- Finalmente se aduce la concurrencia del supuesto
previsto en el art. 165.2° LC, por la falta de colaboración con la
Administración concursal. Como en las demás entidades cuyos concursos se
tramitan coordinadamente, lo realmente relevante es la constatación del retraso
en la resolución de contratos de arrendamiento de locales donde se desarrollaba
la actividad de VIAJES CRISOL, S.A.U., y a este respecto, no sólo ha de estarse
al cuadro elaborado por la AC, sino que la tramitación de un gran número de
incidentes concúrsales de resolución contractual hacen innecesaria mayor
argumentación.
A este respecto, el gast medio mensual por tal concepto,
por lo que respecta a VIAJES CRISOL, S.A.U. se cifra por la AC en 263.000
euros.
De similar forma se ha de valorar la actitud de la
concursada respecto de la resolución de contratos de servicios informáticos o
de las relaciones laborales respecto de las que era empleador la concursada.
DÉCIMO.- Como antes ya se apuntó, en la valoración del
alcance de las presunciones del art. 165 LC en precedentes resoluciones que
afectan a calificaciones de otras entidades del grupo MARSANS, se ha recordado
la doctrina sentada en la STS de veinte de Junio de dos mil doce: "En la
sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 de la Ley
22/2.003 constituye "una norma complementaria de la del artículo 164,
apartado 1". Y en la sentencia 298/2012, de 21 de mayo, que aquella norma
contiene la presunción "iuris tantum" de la concurrencia de culpa
grave o dolo, no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el
comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del
que produjo o agravó la insolvencia".
Con todo, la reforma del art. 172 bis, por el Real
Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en
materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. A este
respecto, la previsión "...en la medida que la conducta que ha determinado
la calificación culpable hay generado o agravado la insolvencia", resulta
ser modificación legislativa interpretativa, en el sentido expuesto en el presente
razonamiento.
UNDÉCIMO.- Seguidamente procede ponderar la aplicación
del art. 172.3 LC (actual art. 172 bis).
A este respecto, la Sentencia de 6 de octubre de 2011
razonó que "Ello sentado, para que pueda pronunciar esa condena y, en su
caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza,
además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio
apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de
calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es
necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de
fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y
objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con
la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que
forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya
sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber
causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia-, ya el de mera
actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido
sustancialmente el deber de llevar la contabilidad, presentar con la solicitud
documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al
concursado...-. Por ello, no se corresponde con la lógica de los preceptos
examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un
requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y,
al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como
culpable lo que pretenden los recurrentes, a los que se atribuyó la comisión en
la contabilidad de irregularidades relevantes para la comprensión de la
situación patrimonial o financiera de la concursada - artículo 164, apartado 2,
ordinal primero -, dado que impugnan la condena por no haberse demostrado que
esas irregularidades, no obstante su trascendencia a los efectos tenidos en
cuenta por el legislador al describir el tipo, hubieran causado o agravado el
estado de insolvencia de la sociedad. Eficacia que, como se ha dicho, es ajena
a aquél" Si bien, al momento del dictado de la presente se ha de tomar en
consideración la reforma del art. 172 bis, por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7
de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y
reestructuración de deuda empresarial, que tal y como se ha razonado en el
Fundamento de Derecho Segundo, deviene reforma interpretativa o aclaratoria del
precepto en su previa redacción.
DUODÉCIMO.- Dando aplicación a dicha norma, en cuanto
atribución de las conductas reseñadas, y en cuanto a la incidencia de éstas en
la causación o agravación de la insolvencia, se ha de individualizar conductas.
Todas las causas descritas como determinantes de la culpabilidad del concurso
conllevaron la situación de insolvencia y su agravación, siendo imposible
individualizar el resultado de tales concurrentes conductas en el resultado
final del déficit. El devenir societario, con unificación de tesorería,
acaeciendo ingentes salidas de ésta del grupo MARSANS a otras entidades, puede
ser calificado como el origen de la insolvencia, sobretodo encuadrando tal
conducta en la actividad empresarial del mentado grupo, esencialmente
estacional, que conllevaba que debiera gestionarse con prudencia los abultados
ingresos de temporada, así como la debida financiación para los p os en que los
ingresos de la actividad eran muy inferiores. Sin embargo los recursos se
destinaron a terceras empresas, y, además de no constar los saldos deudores
correctamente provisionados, la incertidumbre que tal situación generó en
terceros, conllevó el endurecimiento de las condiciones de financiación, o las
exigencias o avales que solicitó IATA, que únicamente negó a VIAJES CRISOL la venta
de billetes, cuando ésta no garantizó suficientemente los anticipos que tal
sistema de gestión supone, de acuerdo con las previsiones sobre ratios de
solvencia que constaban en el contrato que ligaba a las partes.
Se ha de partir de una serie de datos, que han sido
puestos de relieve por el informe del art. 75 LC y el informe de calificación
emitido por la AC, adjuntándose además, copia de las escrituras que se
mencionan, además de que los siguientes datos fácticos no han sido cuestionados
de contrario.
Si bien, hemos de partir de unos hechos no
controvertidos, esto es, que en Junta General Extraordinaria y Universal de la
compañía, celebrada el día 15 de enero de 2010 se acordó aceptar la dimisión de
los hasta entonces administradores solidarios Jacobo y Constantino y nombrar
nuevos administradores solidarios de la compañía, por un plazo de cinco años a
Felix y a Jenaro . Así como que en Junta General Extraordinaria y Universal de
Accionistas de 16 de Junio de 2010, se acordó, aceptar las dimisiones presentadas
por los Administradores Solidarios Felix y Jenaro y modificar los Estatutos
Sociales referentes al órgano de administración, pasando la sociedad a estar
regida y administrada por un Administrador Único, nombrándose, por un plazo de
cinco años a la mercantil TEINVER, S.L. con CIF B-78450269, que designó como
representante a José .
No obstante se ha de ponderar que DON Constantino
ejercitó acción de despido, frente, entre otras a VIAJES CRISOL, lo que
evidencia su relación de vínculo laboral con tal entidad. A este respecto, el
mismo ha planteado Incidente ante el Juzgado de lo Mercantil n.° 12 de Madrid,
si bien su acción de despido fue estimada en Sentencia de fecha 30 de julio de
2013 del Juzgado de lo Social n.° 39 de Madrid, recayendo en fecha 20 de junio
de 2014 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
De ahí que se demuestren las notas de dependencia y
sujeción al ámbito de dirección empresarial de quién realmente dirigía el grupo
Marsans.
Con todo, ciertamente no consta que fueran los ulteriores
administradores de derecho, Felix y Jenaro fueran quiénes formularan las
cuentas anuales, pero sí aportaron un documento preciso para la declaración de
concurso, como son las cuentas anuales, que adolecía de grave inexactitud, que
se ha calificado de irregularidad relevante en la contabilidad de la
ulteriormente concursada.
Asimismo de sendos administradores cabe predicar tanto la
argumentada salida fraudulenta de bienes del patrimonio de la concursada, ya
que son sus decisiones de salida de la tesorería global del grupo Marsans con
destino a empresas ajenas a tal grupo las que colman la previsión legal, como
también la simulación de una situación patrimonial ficticia, puesto que dichos
gestores dirigían la entidad de una manera directa, puesto que y, siendo
administradores de otras entidades del grupo, eran perfectamente conocedores y
responsables de las operaciones intragrupo estudiadas en precedentes
fundamentos.
Finalmente y por idéntica argumentación, los dos
administradores repetidamente aludidos son responsables del retraso en la
solicitud de declaración de concurso, con el resultado que es de ver, dado que,
de acuerdo al art. 3 LC eran quiénes ostentaban la competencia para decidir tal
presentación. Ni siquiera son ajenos a la falta de colaboración con la AC, por
cuanto en ésta se incluye la aportación documental que debió haberse
incorporado desde un principio.
Asimismo y respecto de estas dos últimas causas, debe
expresarse que la drástica reducción, para llegar a la desaparición de la
actividad de la concursada, ha sido ocasionada por el retraso en la solicitud.
Ello también coadyuvó a la ausencia de tesorería o liquidez, ya ponderada
previamente.
Identificados de este modo a los responsables, no cabe
diferenciar una mayor o menor intervención de uno y otro en las conductas que
se les imputan, con lo que cabe establecer una condena conjunta y solidaria de
los dos.
Debe reiterarse que nos encontramos ante un supuesto en
que respecto de las entidades que conforman el grupo que dependía de VIAJES
MARSANS, se ha evidenciado que hubo unidad de dirección y que los Sres. Felix y
Jenaro, hasta la venta a POSIBILITUMM BUSINESS S.L. y esta última después, eran
quiénes dirigían todas las sociedades que cuelgan del grupo.
DECIMO TERCERO.- El Ministerio Fiscal y la Administración
Concursal coinciden también en entender persona afectada por la calificación a
la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
Ciertamente la adquisición formal de VIAJES CRISOL,
S.A.U., como también de VIAJES MARSANS, S.A. por la entidad POSIBILITUM
BUSINESS, S.L. se produjo cuando la concursada ya era insolvente.
De forma idéntica a lo razonado en la sentencia de fecha
13/06/2013 por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A.,
en POSIBILITUM BUSINESS, S.L. no concurre responsabilidad por causa de las
irregularidades contables relevantes antes valoradas, como tampoco por la
salida fraudulenta de bienes del patrimonio de las entidades que conformaban el
denominado grupo MARSANS entre junio de 2008 yjunio de 2010, ya que devienen
conductas previas a que la entidad en cuestión se relacionara con VIAJES
MARSANS, S.A. (si bien en cuanto a esta segunda causa, se ha de efectuar una
matización) e incluso no puede predicarse con seguridad su intervención en la
comisión de inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud del
concurso, si bien la solicitud de concurso voluntario y la aportación
documental del art. 6 LC se efectuó en idéntica fecha que la adquisición por
POSIBILITUM BUSINESS, S.L. de parte de las sociedades del grupo Marsans.
Por el contrario, la causa consistente en la salida
fraudulenta bienes del deudor (ART 164.2.5°) que le resulta reprochable, al
igual que la conducta consistente en el mantenimiento de la orden de que los
ingresos en efectivo procedentes de la venta de servicios dejaran de ingresarse
en las cuentas de la concursada, en la entidad BANCO DE SANTANDER CENTRAL
HISPANO, para ingresarse en una cuenta a nombre de diversa, MARSANS SHOPPING,
conducta ésta que siguió produciéndose tras la fecha de adquisición de la
concursada.
Y, por otra parte, no cabe ninguna duda de que le
resultan imputables los actos jurídicos dirigidos a simular una situación
patrimonial ficticia así como la falta de colaboración con la Administración
concursal.
Efectivamente, una vez adquirida VIAJES CRISOL, S.A.U.
por la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L., continuaron los actos de disposición
patrimonial sabiendo que, como consecuencia de ellos, los acreedores entonces
existentes o los futuros no podrían ver satisfechos sus créditos en su
integridad, por insuficiencia de los bienes y derechos restantes o por
imposibilidad cierta de conseguirlos o de restituir los que hubieran sido
objeto de disposición. Basta una somera lectura o repaso del lista de
acreedores, en cuanto concierne a los consumidores afectados, para alcanzar la
convicción de que lo expuesto también es imputable a POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
Por otra parte, su conducta también resulta causante de
la agravación del estado de insolvencia ya que en la misma ha mediado dolo o
culpa grave. A este respecto, siendo ya titular formal del capital social de
VIAJES MARSANS, S.A. y, por lo tanto, de VIAJES CRISOL, S.A.U., la entidad
POSIBILITUM BUSINESS, S.L. su demora o franca negativa a resolver de (por
ejemplo de arrendamiento de locales para sucursales con nulo volumen de
negocio, o con entidades como AMADEUS SOLUCIONES TECNOLÓGICAS, S.A. u otras); o
el perjuicio ocasionado a los trabajadores por no adoptar las medidas a tiempo,
incrementaron la insolvencia, además de suponer falta de colaboración con la
AC, unido a la continuidad de conductas como la recepción de anticipos, que en
nada se diferenciaron de las decisiones adoptadas por la anterior
administración de la concursada.
DECIMO CUARTO.- En el presente caso, sostiene la
Administración concursal que la responsabilidad de la concursada deberá
alcanzar la diferencia entre el desbalance patrimonial real. Ciertamente, dicha
responsabilidad podría equivaler al daño ocasionado a los acreedores a
consecuencia de la demora en la solicitud del concurso, pero también como
consecuencia de las demás causas que, conforme a lo expuesto, se ha afirmado
que concurren.
Si con carácter previo a la Reforma llevada a cabo por la
Ley 38/2011 de 10 de octubre, esta Juzgadora, en auto de fecha 14 de febrero de
2011 interpretó que: "...Sin embargo, resta la duda relativa a la
coordinación de lo expuesto con la presunción contenida en al art. 165.2° LC,
en concreto, "Hubieran incumplido el deber de colaborar con el Juez del
concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la
información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubieren
asistido, por si o por medio de apoderado, a la junta de acreedores",
puesto que, obviamente la misma acaece con posterioridad a la declaración de
concurso, incidiendo en los créditos concúrsales tal conducta. (...) Por lo
tanto, la relación de causalidad entre las omisiones y la generación o agravación
de la insolvencia, en fecha posterior a la declaración de concurso, ha de
referirse a los créditos contra la masa".
No obstante, tras la Reforma llevada a cabo por la Ley
38/2011, la expresión "déficit" del art. 172 bis LC únicamente puede
interpretarse en el sentido de comprensión de créditos; concúrsales y créditos
contra la masa.
Téngase en cuenta que la condena ha de limitarse a
aquella parte del pasivo y de los créditos contra la masa que no sean
satisfechos en la liquidación de RURAL TOURS VIAJES S.A.U.
Si bien, a efectos meramente ilustrativos, debe
recordarse que ya al momento de la presentación del informe, los créditos
contra la masa alcanzaban la cifra de: 4.627.165,92 €; los créditos con
privilegio especial alcanzaron los 90.599,49 euros, mientras que los Créditos
con Privilegio General (2.091.577,75 €), Créditos Ordinarios (20.409.264,25 €)
y subordinados (3.003.741,84 €); y que el déficit patrimonial calculado en tal
momento era de 29.611.403,88 euros.
Presentados los Textos Definitivos, los créditos contra
la masa alcanzaban la cifra de 1.857.266,8 euros, los créditos con privilegio
especial alcanzaron los 90.599,49 euros, los créditos con privilegio general
2.277.802,83 euros, los créditos ordinarios 20.684.491,40 euros y los créditos subordinados
3.063.757,99 euros.
DECIMO QUINTO.- En consecuencia, deben señalarse como
personas afectadas por la calificación, a los administradores de la concursada,
Don Felix, Don Jenaro y la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L., que perderán
cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concúrsales o de la masa
(artículo 172.2-3°).
En esta materia y con carácter previo a la Ley 38/2011 de
10 de octubre, ya se había afirmado por la doctrina más cualificada (J.
Machado, El concurso de acreedores culpable, Madrid: Thomson-Civitas, 2006, p.
288), que "la Ley concursa! no determina criterio alguno para la
cuantificación de la condena por parte del Juez. En todo caso, no puede negarse
que el juez tiene la obligación de determinar y motivar en la medida de lo
posible, el contenido de la condena. Consecuentemente, resulta preciso que, en
este ámbito, el juez disponga de un criterio razonable tanto para fijar la
extensión del a condena como para imputar la responsabilidad.
Compartimos la tesis de que el criterio no puede ser otro
que el relativo a la conducta individual de cada uno de los
administradores...". Criterio que vendría confirmado por la jurisprudencia
que emana de las diversas Sentencias que ha dictado el Tribunal Supremo y
particularmente por la Sentencia de 6 de octubre de 2011 .
Dicho lo cual, procede individualizar los
pronunciamientos de condena de la forma sigue: en primer lugar, Don Felix
quedará inhabilitado por un plazo de 15 años, desde la firmeza de la presente
resolución, para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a
cualquier persona por el mismo periodo de tiempo. Y ello por cuanto, como se ha
razonado, le son predicables causas de especial entidad por las que se ha
calificado el concurso como culpable. Si bien no se les atribuye la
irregularidad contable ponderada, las demás concausas, y, sobretodo la real
incidencia en el déficit concursal de la mala gestión del sistema de tesorería
centralizado del grupo MARSANS, en sentido estricto, conlleva que deba
aceptarse la solicitud a este respecte de la Administración Concursal y
Ministerio Fiscal.
Por otra parte, el articulo 172.3° de la Ley Concursal
disponía que "si la sección de calificación hubiera sido formada o
reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la
sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de
derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como
culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años
anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores
concúrsales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban
en la liquidación de la masa activa". Resultando en la actualidad vigente
el art. 172 bis LC . En consecuencia, procede condenar también al Sr. Felix a
sufragar la totalidad del importe que no perciban sus acreedores en la
liquidación de la masa activa, teniendo especialmente en cuenta la extrema
gravedad de su conducta, tanto en lo concerniente a la concatenación de causas,
como a los miles de afectados por la insolvencia.
En lo que concierne a Don Jenaro, como ha quedado
expuesto en los antecedentes de hecho de la presente resolución se produjo su
fallecimiento con posterioridad a la vista de calificación. Por lo tanto,
procede dar idéntica respuesta que la argumentada en la sentencia de fecha
13/06/2013 por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A.
"Ello conlleva la improcedencia de imponer sobre su persona medida
personal alguna. En lo que se refiere a su responsabilidad concursal, a la
vista de lo actuado en aplicación del art. 16 LEC, resulta que los herederos de
Don Jenaro, sus hijos y esposa, han renunciado a la herencia." (...)
"Segundo por cuanto, en su caso, las circunstancias relativas al destino
del caudal hereditario del difunto, podrían debatirse en el seno del concurso
de una persona física, pero no en la Sección de Viajes Marsans, S.A. (aquí
RURAL TOURS VIAJES S.A.U.), habida cuenta del imposible encaje que podría tener
una acción declarativa sobre infracción del art. 1002 CC por realización de
actos de ocultación de la herencia, en relación con el art. 8 LC . De hecho tal
fue la conclusión alcanzada por el Magistrado del Juzgado Mercantil n. 9 de
Madrid en Providencia de fecha 14 de febrero de 2013, dictada en los autos de
Concurso Ordinario N.° 872/2010.
Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que la renuncia
consta, por lo que los pronunciamientos sobre resarcimiento económico han de
predicarse respecto de la herencia yacente de Don Jenaro . A los efectos de la
presente Sección de Calificación, procede atribuir a la renuncia a la herencia
de Don Jenaro por parte de quienes eran sus herederos, sus hijos y viuda,
efectos enervantes de su responsabilidad personal, sin que conste practicado
acto procesal alguno del que pudiera derivarse en la presente causa, aceptación
tácita de la herencia (cual podría ser, de acuerdo con la interpretación
acogida por la SAP de Madrid de fecha 24 de mayo de 2000, que se hubiera
contestado de algún modo a la demanda, o, en este caso, a los escritos de
calificación culpable). Y aunque quepa lamentar en el plano personal la pérdida
del citado Administrador y respetar el duelo de sus familiares y otras personas
allegadas, ello no habrá de impedir declarar que la conducta de Don Jenaro,
desde la detección de la insolvencia, hasta que dejó de tener participación en
VIAJES MARSANS, S.A. (aquí VIAJES CRISOL, S.A.U.) reviste idéntica extrema
gravedad que la conducta del Sr. Felix . De ahí que también proceda la condena
a abonar la integridad del déficit patrimonial, de forma conjunta y solidaria
con el Sr. Felix, a la herencia yacente de Don Jenaro ." DECIMO
SEXTO.- Finalmente queda determinar el grado de
participación de la entidad POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
Con carácter previo se ha de pasar a considerar la
excepción aducida por POSIBILITUM BUSINESS, S.L. de falta de legitimación
pasiva.
A este respecto, se acepta por las partes y consta
documentalmente acreditado que la mercantil POSIBILITUMM BUSINESS, SL. es la
propietaria del 100% de las acciones de TEINVER; y TEINVER es la propietaria
del 100% de las acciones de VIAJES MARSANS, S.A., ésta, a su vez, es
propietaria del 100% del capital social de VIAJES CRISOL, S.A.U.
La legitimación pasiva de POSSIBILITUM BUSINESS, S.L.
deriva sin embargo de su condición de administradora de hecho de VIAJES CRISOL,
S.A.U., atribución que seguidamente pasamos a motivar.
De forma idéntica a lo razonado en la sentencia de fecha
13/06/2013 por la que se declaró culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A.
En nuestra doctrina mercantil pueden identificarse diversas posturas en lo que
se refiere a la conceptuación de la administración de hecho. Un primer sector
que seguiría en este punto la corriente más tradicional limita la figura del
administrador de hecho a aquellos casos en que el cargo de administrador ha
caducado o bien es fruto de un nombramiento defectuoso. Incluso algún autor
considera que sólo pueden ser considerados administradores de hecho, aquéllos
cuya actividad haya sido asumida por los socios. Otros autores y la más
reciente jurisprudencia civil identifican al administrador de hecho con aquella
persona que, con independencia de que haya sido designada formalmente,
desarrolla respecto de la sociedad, y de forma directa, continuada e
independiente, una actividad positiva de gestión idéntica o equivalente a la de
administrador de la sociedad formalmente instituido. Un amplio sector, por otra
parte, postula un concepto amplio, descartando como elemento interpretativo la
identificación con la figura del administrador de derecho, y basando su
delimitación en la búsqueda, respecto del sujeto en cuestión, de los elementos
constitutivos de la relación de administración para poder concluir la
existencia de una relación de este tipo, pero admitiéndose también la
posibilidad de que las funciones de gestión y administración se lleven a cabo
de manera indirecta a través del ejercicio de una influencia decisiva y
constante sobre los administradores de derecho, lo que permitiría incluir en el
contorno a la figura del llamado administrador oculto.
De forma que, ante la ausencia de una definición legal
sobre la condición de administrador fáctico (al que hacen expresa referencia el
C.P. de 1.995 y también el art. 172 de la Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio)
se ha de acudir a la doctrina y a la jurisprudencia para la construcción del
concepto. Conforme a esta doctrina, ostenta la condición de administrador de
hecho quien participa activamente en la gestión y administración de la
sociedad, es decir, en el desarrollo de la actividad empresarial que constituye
el objeto social, con autonomía de decisión y de manera continuada. A este
respecto, existe una abundante construcción jurisprudencial de la figura, sobre
todo en materia de acciones societarias, de forma que puede traerse a colación
la STS de fecha 14 de abril de 2009: "El art. 133 LSA EDL 1989/15265 se
refiere como titulares de la responsabilidad que en el se establece a los
"administradores" (o "miembros del órgano de
administración": art. 133.3 LSA EDL 1989/15265). Esta cualidad la ostenta
no sólo los nombrados por la Junta General (art. 123.1 LSA EDL 1989/15265),
sino también, según la jurisprudencia, los administradores de hecho (asi se
prevé expresamente a partir de la Ley 26/2003 EDL 2003/29907, que modificó,
entre otros, el articulo 133.2 LSA EDL 1989/15265), es decir, quienes, sin
ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos
exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de
tales formalidades o continúan ejerciéndola una vez producido formalmente su
cese o sobrevenida la caducidad del nombramiento." Expuesto cuanto
antecede, desde la adquisición de las participaciones de TEINVER, S.L. por
POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L., se modificó la dirección de la entidad VIAJES
MARSANS, S.A. y del grupo que de ésta dependía, incluida VIAJES CRISOL, S.A.U.
De hecho, se efectuaron nuevas contrataciones, que conllevaron una estructura
directiva distinta de la anterior etapa preconcursal, pues debemos recordar la
casi coincidencia temporal de la venta de la entidad reseñada y la declaración
de concurso de VIAJES CRISOL, S.A.U.
Desde el primer momento, los interlocutores de la
Administración Concursal, por lo que ésta informa, han sido personas
contratadas desde o por POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L. y desde el primer momento,
ante el Juzgado de lo Mercantil n° 12, se evidenció el cambio en tal dirección
y el efectivo control por los nuevos adquirientes de VIAJES MARSANS, S.A. y las
empresas de este grupo, particularmente VIAJES CRISOL, S.A.U.
Asimismo procede reiterar la unidad de dirección
empresarial, valorando que una característica especial de todas las empresas
del GRUPO MARSANS era que la administración se llevaba desde VIAJES MARSANS
S.A., con lo que, razonado y expuesto en la sentencia por la que se declaró
culpable el concurso de VIAJES MARSANS, S.A. la dirección llevada a cabo por
POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L., idéntica conclusión cabe alcanzar el caso
presente.
Recordemos que en el informe de la Administración
Concursal del art. 75 LC se reseñan reuniones habidas con el Sr. Secundino:
"5ª REUNIÓN celebrada el 21 de julio de 2010, en el despacho de uno de los
Administradores Concúrsales, en la que se encontraban presentes 3 de los
miembros de la Administración Concursal; y por parte de la concursada, el dueño
de Possibilitum Business, propietaria de Teinver, Secundino, así como el
Administrador Mercantil, José . 6ª REUNIÓN celebrada el 27 de julio de 2010, en
el despacho de uno de los Administradores Concúrsales, en la que se encontraban
presentes 3 de los miembros de la Administración Concursal; y por parte de la
concursada, Secundino, José, el letrado Manuel Bullón y otros.". Además de
una ulterior reunión acaecida.
En definitiva, desde el momento en que se adquieren las
participaciones de TEINVER, S.L., entra un nuevo equipo directivo en TEINVER,
S.L., en VIAJES MARSANS, S.A., en TIEMPO LIBRE, S.A.U., en VIAJES CRISOL,
S.A.U. y en RURAL TOURS VIAJES, S.A., en definitiva, en el grupo. Y, tal nueva
dirección únicamente tenia en su cúspide a POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L. y a su
único propietario, el Sr. Secundino . Pretender que la administración de VIAJES
MARSANS, S.A. y otras únicamente incumbía a TEINVER, S.L.
supone obviar la realidad de tal dirección fáctica
respecto de todo el entramado expuesto y descrito en el presente procedimiento.
Ciertamente de POSIBILITUMM BUSSINESS, S.L. no son
predicables todas las causas por la que el concurso ha sido declarado culpable,
pero si las que se ha razonado que revisten especial gravedad, tanto por su
número, como por la incidencia en el daño causado a miles de perjudicados. Por lo
tanto, también resulta adecuada a la gravedad extrema de su conducta, tanto por
la concatenación de causas, como por los miles de afectados por la insolvencia,
la extensión de la inhabilitación al plazo de 15 años.
Si como se ha razonado la insolvencia de VIAJES CRISOL,
S.A.U. data, como poco, del momento en que debieron haberse formulado las
cuentas anuales de 2009, obviamente tal conducta no es predicable de
POSIBILITUM BUSINESS, S.L. Sin embargo, el montante del déficit patrimonial no
hubiera sido el que es de haber sido otra la conducta de dicha parte. Por lo
tanto, resulta responsable, como poco, del agravamiento de la situación de
insolvencia de la concursada.
Hechos objetivos como el retraso en presentar la
solicitud del ERE, en resolver los contratos de arrendamiento de los diversos
locales o de prestación de servicios, sólo son reprochables a la entidad que
adquirió también VIAJES CRISOL, S.A.U., esto es POSIBILITUM BUSINESS, S.L. y,
en consecuencia, de la totalidad de los créditos centra la masa generados en el
concurso, si bien, en cuanto a éstos, de forma conjunta y solidaria con los
Sres. Felix y Jenaro, al resultar imposible cualquier operación de deslinde de
responsabilidades.
Resta por ponderar si POSIBILITUM BUSINESS, S.L. en
cuanto responsable del agravamiento de la situación de insolvencia, ha de
responder en algún porcentaje de los créditos concúrsales, esto es del pasivo.
Y, en efecto, aun constando diversas fechas de generación de los distintos
créditos, el impago total de los créditos concúrsales se encuentra ligado a
conductas ejecutadas a partir de la fecha de adquisición de VIAJES MARSANS,
S.A. por parte de POSIBILITUM BUSINESS, S.L.: en concreto, las expuestas en el
párrafo anterior, pero también la recepción de anticipos, o la orden de que los
ingresos en efectivo procedentes de la venta de servicios dejaran de ingresarse
en las cuentas del BANCO DE SANTANDER CENTRAL HISPANO, para ingresarse en una
cuenta a nombre de entidad diversa, MARSANS SHOPPING.
De ahí que de forma moderada deba estimarse procedente
imputar una responsabilidad del 40% a POSIBILITUM BUSINESS, SL. en la
generación del pasivo, por lo que, ha de responder por tai porcentaje, de forma
conjunta y solidaria con el Sr. Felix y la herencia yacente de Don Jenaro .
Habiéndose razonado que le es predicable ~a conducta de salida fraudulenta de
bienes del deudor, la realización de actos jurídicos dirigidos a simular una
situación patrimonial ficticia, la falta de colaboración con la Administración
Concursal y la agravación de la situación de insolvencia, estimamos que la
aplicación de ese porcentaje del 40% constituye una moderación adecuada de su
responsabilidad, que toma debidamente en consideración su falta de intervención
en las demás causas y pondera convenientemente su implicación en la agravación,
pero no en la causación de la insolvencia.
DECIMOSÉPTIMO. En cuanto a las costas, dada la remisión
que realiza el art. 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse
plenamente el principio objetivo del vencimiento.
Vistos los artículos citados y demás de general y
pertinente aplicación; FALLO ESTIMO LA PROPUESTA DE CALIFICACIÓN FORMULADA POR
LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE VIAJES CRISOL, S.A.U. Y POR EL MINISTERIO FISCAL
Y ACUERDO:
1º) Calificar como CULPABLE el concurso de VIAJES CRISOL,
S.A.U.
2º) Declaro personas afectadas por la presente
calificación a DON Felix, LA HERENCIA YACENTE DE DON Jenaro Y A POSIBILITUM
BUSINESS, S.L. en su condición de administradores de VIAJES CRISOL, S.A.U.
3º) INHABILITO A DON Felix Y A POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier
persona por un plazo de 15 años, desde la firmeza de la presente resolución, en
su condición de administradores de VIAJES CRISOL, S.A.U.
4º) CONDENO a la pérdida de los derechos que pudieran
tener como acreedores concursales de VIAJES CRISOL, S.A.U. a DON Felix, a LA
HERENCIA YACENTE DE DON Jenaro y a POSIBILITUM BUSINESS, S.L. en su condicón de
administradores de VIAJES CRISOL, S.A.U.
5º) CONDENO CONJUNTA Y SOLIDARIAMENTE A DON Felix Y A LA
HERENCIA YACENTE DE DON Jenaro a cubrir en su integridad el déficit patrimonial
VIAJES CRISOL, S.A.U., en aquella parte que no sea satisfecha en la liquidación
de VIAJES CRISOL, S.A.U.; incluyéndose en tal concepto el pasivo y los créditos
contra la masa del concurso de VIAJES CRISOL S.A.U. de acuerdo con el informe
definitivo de la AC.
6º) CONDENO A POSIBILITUM BUSINESS, S.L., de forma
conjunta y solidaria con DON Felix y con LA HERENCIA YACENTE DE DON Jenaro, a
cubrir el 40% del pasivo y la totalidad de los créditos contra la masa del
concurso de VIAJES CRISOL, S.A.U., de acuerdo al informe definitivo de la AC;
en aquella parte que no sea satisfecha en la liquidación de VIAJES CRISOL,
S.A.U.
7º) SE IMPONEN EXPRESAMENTE A VIAJES CRISOL, S.A.U., A
DON Felix, a LA HERENCIA YACENTE DE DON Jenaro y a POSIBILITUM BUSINESS, S.L.
LAS COSTAS DE LA PRESENTE INSTANCIA.
A tal efecto, una vez firme la presente sentencia,
librense mandamientos a todos los registros públicos donde pueda tomarse razón
de dicha condena, y en particular al Registro Mercantil, Registro de la
Propiedad y Registro Civil. Y cítese a DON Felix y al legal representante de
POSIBILITUM BUSINESS, S.L., para requerirlos formalmente, bajo apercibimiento
de incurrir en delito de desobediencia grave a la Autoridad, sancionado con
multa y prisión, para que se abstenga de tal administración o representación
durante tal periodo, que computará desde la firmeza de esta sentencia.
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