Sentencia de la Audiencia Provincial
de Madrid (s. 28ª) de 18 de julio 2014 (D. ALBERTO
ARRIBAS HERNÁNDEZ).
PRIMERO.- La sentencia apelada desestima la demanda
formulada por la administración concursal de la entidad "PROINFOT,
S.A." contra la concursada, don Hermenegildo, doña Carmela, don Luciano,
doña Fermina, don Roberto, doña Micaela, don Jose Ramón y doña Teodora y las
entidades "EUROPEA DE SOPORTES MAGNÉTICOS ESOMAG, S.L." y MONTES DE
PIEDAD Y CAJA DE AHORROS DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA,
actualmente, "UNICAJA BANCO, S.A." (en lo sucesivo, UNICAJA), por la
que se interesaba la rescisión de la fianza solidaria prestada por la entidad
"PROINFOT, S.A.", en garantía del simultáneo préstamo concedido el
día 31 de diciembre de 2008 por UNICAJA a la codemandada "EUROPEA DE
SOPORTES MAGNÉTICOS ESOMAG, S.L.", por importe de 140.000 euros, afianzado
solidariamente también por el resto de los codemandados.
En esencia, la sentencia dictada en primera instancia
considera que la garantía prestada no puede calificarse como acto a título
gratuito y, en consecuencia, no resulta aplicable la presunción iure et de iure
de perjuicio con base en el artículo 71.2 de la Ley Concursal, sin que la
administración concursal haya acreditado que el otorgamiento de la garantía sea
perjudicial para la masa activa.
Frente a la sentencia se alza la administración concursal
que insiste en que el acto impugnado es perjudicial y su rescisión está
amparada por la presunción iuris et de iure de perjuicio patrimonial del
artículo 71.2 de la Ley Concursal por ser un acto de disposición a título
gratuito.
La entidad prestamista se opone al recurso de apelación,
al entender que la constitución de la garantía personal no supone un acto de
disposición y menos aún que lo sea a título gratuito, rechazando, además, que
el acto impugnado sea perjudicial para la masa activa, y, en todo caso, no
sería rescindible por ser una operación ordinaria de la actividad empresarial
de la concursada.
La entidad concursada, con ocasión del recurso de
apelación formulado por la administración concursal, ha impugnado la sentencia
interesando su revocación y la estimación de la demanda para que se rescinda la
garantía prestada a favor de la entidad codemandada UNICAJA.
SEGUNDO.- IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA FORMULADA POR LA
CONCURSADA.
Con carácter previo al estudio del recurso de apelación
formulado por la administración concursal conviene analizar la admisibilidad de
la impugnación de la sentencia formulada por la demandada concursada.
Entre los presupuestos de admisibilidad del recurso, que
deben ser controlados de oficio por el órgano judicial, además de la
comprobación de que la resolución en cuestión sea recurrible y de que el
recurrente haya actuado dentro del plazo correspondiente (artículo 458.3 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil), también se encuentra la constatación de la
existencia de gravamen para la parte que pretende recurrir.
El artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige
para que las partes puedan interponer un recurso contra una resolución que
aquélla les afecte desfavorablemente. Constituye, por lo tanto, una premisa del
derecho a recurrir la constatación de la existencia de gravamen para la parte
que pretende interponer recurso (artículo 448.1 y 461.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil), es decir, que la resolución judicial contenga
pronunciamientos que resulten adversos para la parte recurrente. No hay que
olvidar que los recursos se justifican contra la parte dispositiva de la
sentencia, por lo que deberá atenderse a ésta, y no exclusivamente a los
fundamentos que la preceden, para que pueda apreciarse si existe o no el
gravamen para recurrirla.
En el supuesto de autos resulta patente que la concursada
carece de gravamen para recurrir en tanto que la sentencia objeto del presente
recurso de apelación no le afecta desfavorablemente desde el momento en que
ningún gravamen puede causar una sentencia desestimatoria a quien ha actuado en
el proceso como parte demandada, con independencia de que se allanara a la
demanda, allanamiento que no le atribuye la condición de actora ni gravamen
para recurrir una sentencia que le absuelve de los pedimentos contra ella
deducidos.
Además, en realidad, la impugnación de la sentencia
formulada por la concursada encubre un recurso de apelación extemporáneo.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de enero de
2010 ha puesto de manifiesto que la finalidad de la impugnación de sentencia es
conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente
perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la
apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro
lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en
definitiva, interpone recurso de apelación, atacando vía impugnación aquellos
pronunciamientos favorables al apelante, de modo que la sentencia de apelación
pueda perjudicar al recurrente en virtud de la impugnación.
Ahora bien, lo que no cabe, como destaca la sentencia del
Alto Tribunal, es que el escrito de impugnación se dirija contra las partes que
no han apelado -como aquí ocurre pues la pretensión de la impugnante coincide
con la de la apelante- y que por ello el artículo 461..4 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, ordena que del escrito de impugnación se dé traslado
únicamente al apelante principal, añadiendo que: "De ésto se sigue que la
no interposición de recurso de apelación no puede fundarse en entender
compensados pronunciamientos de la sentencia favorables y desfavorables
relativos a partes diversas, y que debe imponerse la consideración separada, a
efectos del recurso y de la impugnación de la sentencia, de las pretensiones
dirigidas contra partes diversas, con arreglo al brocardo tot capita, tot
sententiae [tantas sentencias cuantas personas]."
La anterior doctrina ha sido reiterada por sentencias del
Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2013 y 6 de marzo de 2014 que destacan
como requisitos para que sea admisible la impugnación: a) que el impugnante no
haya apelado la sentencia, lo que exige alguna matización en caso de pluralidad
de partes que aquí no interesan; y b) que la impugnación vaya dirigida contra
el apelante, en tanto que las pretensiones formuladas en el escrito de
impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado.
En definitiva, si la concursada pretendía la revocación
de la sentencia para que se desestimara la demanda, debió apelar la sentencia y
no impugnarla con ocasión del recurso formulado por la administración
concursal, sosteniendo idéntica pretensión que la apelante, todo ello al margen
de que, además, como ya hemos indicado, un demandado carezca de gravamen para
recurrir una sentencia desestimatoria de la demanda, salvo en su caso, por las
costas.
Los razonamientos expuestos determinan la desestimación
de la impugnación de la sentencia por incurrir en causa de inadmisión, con
expresa imposición de las costas causadas con la misma a la parte impugnante de
conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 198 de la
Ley Concursal.
TERCERO.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
I.- Hechos relevantes para la resolución del recurso de
apelación.
1.- El día 31 de diciembre de 2008 UNICAJA concedió un
préstamo a la entidad "EUROPEA DE SOPORTES MAGNÉTICOS ESOMAG, S.L."
por importe de 140.000 euros, afianzado solidariamente por la mercantil
"PROINFOT, S.A.", don Hermenegildo, doña Carmela, don Luciano, doña
Fermina, don Roberto, doña Micaela, don Jose Ramón y doña Teodora (documento nº
1 de la demanda).
2.- La entidad "PROINFOT, S.A." fue declara en
concurso por auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid con
fecha 4 de febrero de 2010.
3.- No es discutido que doña Fermina es socio único de la
entidad concursada, siendo su esposo, don Luciano, administrador único de la
sociedad que, a su vez, es socio de la entidad prestataria, "EUROPEA DE
SOPORTES MAGNÉTICOS ESOMAG, S.L.", y presidente de su consejo de
administración.
4.- La entidad "PROINFOT, S.A." tiene por
objeto social: la compraventa, exportación, distribución, exhibición,
reparación, transformación de todo tipo de maquinaria para laboratorios,
minilaboratorios y material fotográfico en general, así como la promoción,
explotación y desarrollo por sí misma o en asociación con otras personas o
entidades de laboratorios, minilaboratorios y tiendas fotográficas y la
realización de todas aquellas actividades directamente relacionadas con éstas,
tal y como consta en el informe de la administración concursal aportado por la
apelada con el escrito de oposición, en el que se añade -sin que se haya
discutido- que «No obstante, por manifestaciones de la propia concursada en el
mismo escrito de solicitud de concurso, "Desde esa fecha (año 1987) la
sociedad no ha ejercido actividad, teniendo como único objetivo la propiedad de
la vivienda familiar" o "PROINFOT, S.A. no tiene ninguna actividad y
por tanto carece de ingresos" ».
II.- La fianza como acto dispositivo y su carácter
gratuito u oneroso.
El artículo 71.1 de la Ley Concursal permite, una vez
declarado el concurso, la rescisión de los actos perjudiciales para la masa
activa realizados por el deudor en los dos años anteriores a la fecha de la
declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.
La rescisión concursal se hace pivotar sobre la
existencia de perjuicio para la masa activa que, al margen de los supuestos en
que dicho perjuicio se presume iuris et de iure (artículo 71.2 de la Ley
Concursal) o iuris tantum (artículo 71.3), exige su cumplida prueba a cargo de
quien ejercita la acción rescisoria (artículo 71.4).
La administración concursal en la demanda impugna la
constitución por la concursada de una fianza solidaria en garantía de deuda
ajena por ser perjudicial para la masa activa, debiendo además presumirse el
perjuicio por tratarse de un acto de disposición a título gratuito (artículo
71.2 de la Ley Concursal).
Cuestionado por la prestamista que la constitución de una
fianza sea un acto dispositivo y que dicho acto lo sea a título gratuito, la
sentencia considera que a los efectos de la presunción del artículo 71.2 de la
Ley Concursal el elemento esencial no es el carácter dispositivo del acto sino
la gratuidad que es donde radica el perjuicio para la masa activa, para indicar
a continuación que la fianza a favor de deuda ajena no constituye una acto a
título gratuito al tener que atenderse a la relación trilateral
(prestamista-prestatario-fiador) y existir una clara vinculación entre el
prestatario y el fiador.
La administración concursal insiste en su recurso de
apelación en la calificación del acto impugnado como acto de disposición a
título gratuito que es rechazado por la prestamista apelada.
II.1.- La fianza como acto dispositivo.
Este tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en su
sentencia de fecha 14 de junio de 2013 sobre la calificación de la constitución
de garantías personales como actos de disposición a los efectos de la rescisión
concursal, cuyos razonamientos seguimos a continuación.
En la referida sentencia indicábamos que desde un punto
de vista técnico-jurídico estricto los actos de disposición comprenderían los
traslativos de derechos, las renuncias y la constitución de derechos reales.
La constitución de relaciones obligatorias no encajaría,
en principio, entre los negocios de disposición. Sin embargo, consideramos
necesario abordar el tratamiento del asunto en el marco específico del Derecho
Concursal y, más en concreto, a los efectos de una institución como la
rescisión concursal, cuya finalidad es la recuperación de aquellos bienes que
hubiesen salido del patrimonio del deudor en el plazo de los dos años
anteriores a la declaración de concurso para así posibilitar un trato más justo
e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la
reintegración de todo aquello que debiera formar parte del su patrimonio.
Pues bien, en ese ámbito concreto consideramos que la
categoría de los actos de disposición debe ser entendida en sentido más amplio
que el anteriormente expuesto, de forma que pueda comprender, para así cumplir
más adecuadamente la finalidad propia de dicha institución, todos los actos
realizados por el deudor que entrañen perjuicio para la masa activa, lo que ha
de abarcar tanto las salidas inmediatas de bienes como otras conductas que, de
modo activo o pasivo, también comporten un sacrificio patrimonial, como también
lo es el reconocimiento de derechos a terceros y, emparentado con ello, como es
el supuesto que nos ocupa, afianzar deudas ajenas.
En este último caso, el garante compromete todo o parte
de su patrimonio en el cumplimiento de obligaciones adquiridas por un tercero,
lo que repercute en su situación patrimonial, que a efectos del tráfico
mercantil ya es considerada por los que operan en su seno como afecta a tal
responsabilidad (así, figura entre los riesgos que interesan al Banco de España
-CIRBE), incidiendo en las posibilidades de futuro endeudamiento, y además ello
repercute en los intereses de sus propios acreedores que pueden ver mermado el
soporte patrimonial que debería responder ante ellos. Por lo tanto, no sólo las
enajenaciones del activo deben ser subsumidas en el concepto de acto de
disposición que interesa a este régimen de la rescisión concursal sino también
la constitución de garantías que entrañan para el patrimonio del garante un
gravamen significativo con el que se arriesga, de modo concreto, todo o buena
parte de él y se afecta a la consideración que éste merece en el tráfico económico
y jurídico.
En el mismo sentido, un importante sector doctrinal
entiende que: "El término «acto de disposición» debe entenderse en un
sentido amplio, pues abarca tanto los contratos y negocios (unilaterales o
bilaterales, gratuitos u onerosos), los pagos (también por compensación) y las
declaraciones unilaterales de voluntad que comportan un sacrificio patrimonial,
como es el reconocimiento de derechos a favor de terceros, la renuncia de
derechos propios e, incluso, el afianzamiento de una deuda ajena" (Eutimio
en Tratado Judicial de la Insolvencia).
II.2.- Onerosidad de la garantía contextual por deuda
ajena.
La polémica sobre el carácter gratuito u oneroso de las
garantías contextuales por deuda ajena ha quedado zanjada por la reciente
sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014.
En la referida sentencia se indica que: "4- Por
garantía a favor de tercero se entiende la constituida para garantizar el
cumplimiento de una obligación en la que el obligado principal es una persona
ajena al que presta la garantía personal o real. El art. 1822 del Código Civil
prevé en su primer párrafo que por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir
por un tercero, en el caso de no hacerlo este. El art. 1857 "in fine"
del Código Civil prevé que las terceras personas extrañas a la obligación
principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes. Se
trata en ambos casos de garantías constituidas a favor de terceros, en un
supuesto de carácter obligacional y en otro de carácter real.
5.- Tradicionalmente se ha venido considerando que la
garantía a favor de un tercero puede constituirse a título gratuito o a título
oneroso. El art. 1823 del Código Civil prevé esta dicotomía respecto de la
fianza.
...
La garantía a favor de tercero se constituye a título
oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se
obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal,
que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de
garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o
contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva
a la concesión de este, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el
crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como
correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la
garantía del tercero.
6.- Que la garantía constituida en favor de tercero sea
onerosa no excluye la existencia de perjuicio para la masa...
Resulta favorecido por la constitución de la garantía el
acreedor, pues aumenta la calidad de su crédito al poder dirigirse contra otro
patrimonio, en la fianza personal, o contra bienes ajenos al deudor mediante un
procedimiento de ejecución, con posibilidad de persecución "erga
omnes" [frente a todos] y preferencia para el cobro del crédito
garantizado, en la garantía real. Pero también resulta favorecido el deudor
principal, puesto que la constitución coetánea de esa garantía posibilita la
concesión de crédito y favorece su posición."
En definitiva, en los supuestos en que la garantía se
presta simultánea o contextualmente al nacimiento del crédito, salvo prueba en
contrario que aquí no se ha practicado, la prestación de la garantía debe
presumirse onerosa, en tanto que el sacrificio del acreedor -consistente en la
concesión del crédito- representa el correspectivo tanto de la obligación del
prestatario como de la garantía prestada por el tercero, esto es, el acreedor
prestamista recibe como correspectivo conjunto de su crédito, por un lado la
promesa de pago del deudor y, por otro, la garantía del tercero.
III.- Perjuicio para la masa activa.
Como hemos indicado en el apartado anterior, que la
constitución de la fianza no sea gratuita sólo impide apreciar la presunción
iure et de iure de perjuicio patrimonial del artículo 71.2 de la Ley Concursal,
no que no pueda rescindirse el acto impugnado si se acredita la existencia de
perjuicio para la masa activa (artículo 71.4 de la Ley Concursal).
La administración concursal, tanto en la demanda como en
recurso de apelación, mantiene que el acto es perjudicial para la masa activa
porque la concursada no experimentó beneficio alguno con la concesión del
préstamo a la avalada ni recibió contraprestación alguna.
La sentencia apelada entiende que no ha quedado
acreditado el perjuicio y, en consecuencia, desestima la demanda.
La Ley Concursal no ofrece el concepto de perjuicio para
la masa activa pero éste ha ido perfilándose por la doctrina jurisprudencial.
Las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre
de 2010, 27 de octubre de 2010, 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012
precisan que son actos perjudiciales aquellos que, a la postre, implican un
sacrificio patrimonial injustificado para la masa activa y éste se produce
tanto cuando se trata de actos que "provocan un detrimento o disminución
injustificada del patrimonio del concursado" (sentencias del Tribunal
Supremo 12 de abril de 2012 y 8 de noviembre de 2012) como de actos "que,
sin afectar negativamente al patrimonio del concursado, perjudiquen a la masa
activa, como acontece con los que alteran la par condicio creditorum (paridad
de trato de los acreedores)", en este sentido, sentencia del Tribunal
Supremo de 8 de noviembre de 2012.
Además, esta última sentencia precisa que para valorar si
un acto es perjudicial para la masa activa debe analizarse "el acto en el
momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma
retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su
ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la
hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha".
Debe tenerse también en cuenta la doctrina contenida en
la sentencia del Alto Tribunal de 26 de octubre de 2012, según la cual:
"Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de
trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la
alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender
excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado
dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la
composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que
subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.
El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya
apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre, puede entenderse como
un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una
aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el
concurso, se constituirá la masa activa (art. 76 LC), y, además, debe carecer
de justificación.".
Más concretamente, la sentencia del Tribunal Supremo de
30 de abril de 2014, antes citada, con relación a las garantías por deuda ajena
indica que: "Para decidir si ha existido un sacrificio injustificado del
patrimonio del garante, que posteriormente, tras la declaración de concurso,
constituirá la masa activa de dicho concurso, ha de examinarse únicamente si ha
existido algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante, que
justifique razonablemente la prestación de la garantía.
No ha de ser necesariamente una atribución patrimonial
directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de
la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto".
Delimitado así el concepto de perjuicio, el tribunal
discrepa de la conclusión alcanzada por la sentencia apelada.
El perjuicio resulta acreditado desde el momento en que
no costa que la garante concursada haya recibido atribución patrimonial alguna,
directa o indirecta, como consecuencia de la concesión de la fianza.
El mero hecho de que exista cierta vinculación entre la
sociedad garante y la prestataria, sin que ni siquiera se haya mantenido que
integren un grupo de sociedades, no permite afirmar, con base en esa
vinculación, la existencia de esa atribución o beneficio patrimonial, aunque
fuera indirecto, que excluya el perjuicio en la constitución de la garantía.
En la contestación a la demanda se afirmaba que la
concesión del préstamo a la entidad supuso un beneficio para ésta y para la
fiadora al tener intereses comunes y estar vinculadas entre sí, permitiendo el
préstamo que ambas entidades continuaran desarrollando su actividad
empresarial.
Ya hemos indicado que la atribución patrimonial no puede
sostenerse en la sola existencia de vínculos o intereses comunes más o menos
difusos. Ni siquiera en los supuestos de grupo de sociedades puede sostenerse
esa atribución o beneficio patrimonial en la mera invocación en abstracto de la
existencia del grupo sino que es preciso que exista una atribución patrimonial,
siquiera indirecta, a favor de la sociedad garante, de una entidad suficiente
para justificar la prestación de la garantía (sentencia del Tribunal Supremo de
30 abril de 2014). Tampoco se explica cómo el préstamo permitió la continuación
de la actividad de la concursada cuando su importe lo percibe la prestataria y
la garante no tenía actividad alguna como se reconoció en el propio escrito de
solicitud de concurso.
Por lo demás y con independencia de que la constitución
de una garantía personal por deuda ajena altere o no la par condicio
creditorum, la misma perjudica a la masa activa en tanto que, en la medida en
que el patrimonio de la concursada tiene que responder de una deuda ajena,
supone un detrimento de la masa activa y, además, de forma injustificada porque
la garante concursada no ha recibido atribución o beneficio patrimonial alguno
derivado del otorgamiento de la garantía.
Como apuntamos en nuestra sentencia de 14 de junio de
2013, la constitución de garantías entrañan para el patrimonio del garante un
gravamen significativo con el que se compromete, de modo concreto, todo o buena
parte de él y queda afectada la consideración que éste merece en el tráfico
económico y jurídico y, añadíamos que entre las minoraciones de patrimonio
deben entenderse incluidas tanto las de carácter cuantitativo como las de
índole cualitativa, entre las cuales debemos señalar la constitución de
gravámenes y el otorgamiento de garantías.
No resulta relevante que la concursada aún no haya
satisfecho cantidad alguna a la prestamista, pues de no rescindirse la garantía
será responsable de la deuda y tendrá que hacer frente a la misma con cargo a
la masa activa y menos aún que de efectuar el pago como consecuencia del
mantenimiento del acto perjudicial nazca a favor del garante un derecho de
crédito contra el deudor garantizado ex artículos 1838 y 1839 del Código Civil.
La concursada afianzó solidariamente el préstamo otorgado
a la entidad "EUROPEA DE SOPORTES MAGNÉTICOS ESOMAG, S.L.",
recibiendo ésta íntegramente su importe, operación que no ha reportado ventaja
o atribución patrimonial alguna, directa o indirecta, a la concursada.
En consecuencia, la constitución de la garantía personal
sin que la garante reciba atribución patrimonial alguna implica un sacrificio
patrimonial injustificado, en cuanto que supone una aminoración del valor del
activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la
masa activa que, además, carece de justificación.
El hecho de que la concursada, solo tenga además de la
prestamista otros dos acreedores, de los cuales uno goza de privilegio general
y el otro tiene la clasificación de subordinado, como se indicaba sin mayor
precisión en la contestación a la demanda, nada tiene que ver con el carácter
perjudicial de la constitución de la garantía.
En el recurso de apelación se introduce el hecho de que
la realización de la masa activa integrada por una vivienda valorada en 930.000
euros permite atender los créditos reconocidos en la lista de acreedores que
según la demandada apelada ascienden a 312.278,60 euros, por lo que la garantía
no ha supuesto perjuicio alguno para los acreedores (masa pasiva).
Dicha alegación, en realidad, integra una cuestión nueva
y debe rechazarse por imperativo del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, sin que la administración concursal haya tenido siquiera la oportunidad
de contradecirla.
En todo caso, tal hecho no supondría la exclusión del
perjuicio para la masa activa aun cuando podría tener incidencia de haberse
alegado oportunamente esa circunstancia en la medida en que el ejercicio de la
acción no respondiera a su verdadera finalidad cual es la de proteger a los
acreedores, si aquéllos podían cobrar íntegramente sus créditos aun cuando no
se rescindiera la operación, lo que podría tener encaje en un ejercicio de la
acción contrario a las exigencias de la buena fe o con abuso de derecho (artículo
7 del Código Civil).
Sin perjuicio de lo anterior, la tesis del apelado
introducida en el escrito de oposición parte del incierto hecho de que la
vivienda, valorada en el año 2010, pueda venderse por el precio de 930.000
euros cuando resulta notoria la sostenida caída del precio de las vivienda, por
lo que no existe certeza alguna de que con su producto pudieran satisfacerse
los créditos concursales, previa deducción, además del importe de los créditos
contra la masa.
Por último, aunque sobre ello no se insiste en el escrito
de oposición, en la contestación se mantenía que no podía rescindirse la
garantía manteniendo a la vez el préstamo garantizado.
Dicha cuestión también ha sido resuelta por la sentencia
del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 cuando explica que: "No puede
aceptarse que la garantía cuya rescisión se solicita y el negocio jurídico
garantizado son inescindibles, como alega la recurrente. Al igual que sucede
cuando se rescinde una garantía real constituida para garantizar una obligación
preexistente, en el caso de garantía a favor de tercero, el préstamo, que ha
sido concertado entre el acreedor y un tercero ajeno a la concursada, queda
incólume, sin perjuicio de que el prestamista pueda exigir al prestatario las
consecuencias que se deriven de la rescisión de la garantía real.
Esta solución de la escisión no es excepcional en el
régimen de reintegración del concurso, puesto que la rescisión de un acto de
disposición unilateral, como el pago o la compensación, no conlleva la rescisión
del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con
el acto impugnado, por lo que la rescisión afecta exclusivamente al pago o a la
compensación, surgiendo para el acreedor beneficiado por el pago o la
compensación la obligación de restituir la cantidad cobrada o compensada, sin
que pierda su derecho de crédito, que deberá ser reconocido como crédito
concursal.
El préstamo respecto del que se ha constituido la
garantía real por quien después es declarado en concurso, es un negocio
jurídico celebrado entre un tercero y el acreedor beneficiado por la garantía,
que no resulta afectado por la declaración de concurso del garante.".
IV- Acto ordinario de la actividad empresarial del deudor
La prestamista considera que la constitución de la fianza
por deuda ajena constituye una operación ordinaria para el desarrollo de la
actividad empresarial de la concursada y, por tanto, excluida de la rescisión
concursal en aplicación del artículo 71.5º de la Ley Concursal.
El argumento carece de consistencia pues no puede
considerarse como actividad ordinaria de la concursada el otorgamiento de una
garantía por deuda ajena cuando no realiza actividad alguna y tampoco, aun
cuando realizara todas o algunas de las actividades que integran su objeto
social, pues no puede considerarse como tal la concesión de una fianza en
garantía de deuda ajena.
Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo en su sentencia
de 10 de julio de 2013, con cita de la de 28 de octubre de 1986, ésta última a
propósito del Derecho Concursal derogado, señala que tales actos ordinarios
serían: «los negocios que por sus características económicas sean de aquellos
que explicitan la actividad cotidiana y plenamente normal de la empresa».
La referida sentencia de 10 de julio de 2013 añade:
"Para ser considerados como tales actos ordinarios no basta que no se
trate de actos o negocios extravagantes o insólitos. Es preciso que sean actos
que, en una consideración de conjunto, tengan las características normales de
su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica
habitual del deudor y no tengan carácter excepcional, pues respondan a la forma
usual de realizar tales actos tanto por el deudor como en el sector del tráfico
económico en el que opere.
La determinación de lo que pueda considerarse como tales
actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es
ciertamente casuística, sin que sea fácil establecer categorías generales
cerradas. Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que
presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se
trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad
empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados
con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento
del centro de actividad profesional o empresarial.
Es preciso además que presenten las características de
regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser considerados como
realizados en condiciones normales.
La finalidad de esta excepción es proteger a quienes
contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron en
la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones de
la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones
habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que
revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese
momento no podían preverse.".
La aplicación de la anterior doctrina al supuesto de
autos permite descartar por completo la alegación analizada.
CUARTO.- No obstante la estimación del recurso de
apelación con estimación de la demanda, debemos mantener el pronunciamiento de
la sentencia apelada sobre la no imposición de las costas procesales por la
existencia, al tiempo de la interposición de la demanda, de serias dudas de
derecho acerca de algunas de las cuestiones debatidas como el carácter de acto
dispositivo de la prestación de una garantía personal, su consideración como
acto gratuito u oneroso o la escindibilidad de la garantía, todo ello de
conformidad con los artículos 394 y 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los
que se remite el artículo 196.2 de la Ley Concursal.
Por otra parte, al estimarse el recurso de apelación
formulado por la administración concursal, no procede condenar al pago de las
costas originadas por el mismo a ninguno de los litigantes, todo ello en
aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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