Sentencia del
Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2014 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
PRIMERO. Enunciación y Planteamiento.
Se denuncia infracción de la Ley 26/1984, de 19 de Julio,
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aplicable en la fecha
de la firma del contrato, en concreto los artículos 101.c), 10 bis 1 y 2 y
Disposición Adicional Primera I, 16 de la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios de 1.984.
Ello con relación a la aplicación en la sentencia objeto
de recurso, de la penalización prevista en la cláusula quinta del contrato de
compraventa de fecha 15 de Junio de 2006, según la cual: "La falta de pago
acordada dará opción al vendedor para exigir su cumplimento o para resolver el
contrato, sin requerimiento previo, pudiendo en este caso la parte vendedora
retener el 60% de la cantidad cobrada hasta el momento del impago, devolviendo
la suma restante, y ello en concepto de indemnización de daños y
perjuicios", sin fijar sanción alguna para la promotora en caso de
incumplimiento de esta última.
La referida cláusula quinta es nula de pleno derecho, sin
entrar en más consideraciones, por lo que la aplicación de la sanción prevista
en la misma, consistente en la pérdida del 60% de las cantidades entregadas es
contraria a derecho.
El artículo 10 bis de la Ley 26/1.984 de 19 de julio,
General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece: "Se
considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas
individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en
perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y
obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se
considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se
relacionan en la disposición adicional primera de la presente Ley."
Son cláusulas abusivas, entre otras, según la adicional
primera:
1. "La vinculación incondicionada del consumidor al
contrato aun cuando el profesional no hubiera cumplido con sus obligaciones, o
la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor
que no cumpla sus obligaciones.
2. La consignación de fechas de entrega meramente
indicativas condicionadas a la voluntad del profesional.
3. La exclusión o limitación de forma inadecuada de los
derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o
cumplimiento defectuoso del profesional.
4. La imposición de obligaciones al consumidor para el
cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el
profesional no hubiere cumplido los suyos.
5. La retención de cantidades abonadas por el consumidor
por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si
renuncia el profesional.
6. La autorización al profesional para rescindir el
contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma
facultad, o la posibilidad de que aquél se quede con las cantidades abonadas en
concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea él mismo quien rescinda
el contrato.
Existe interés casacional en cuanto hay jurisprudencia
contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la cuestión jurídica que ha
sido resuelta por la sentencia que se recurre en casación.
La sentencia recurrida se funda en la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8ª de 26 de mayo de 2010, que
establece que "el carácter abusivo de una cláusula no se infiere
exclusivamente de su falta de negociación individual..., sino que es preciso
que el contenido de la estipulación cause un detrimento importante en el
consumidor. Y en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1998 EDJ 1998/1106 que,...,
requiere que el consumidor no pueda evitar su aplicación, siempre que quiera
obtener el servicios o bien es de que se trate, es decir,... requiere, además,
que aquél no haya podido eludir su aplicación...".
En contradicción con dicha doctrina, la Audiencia
Provincial de Cáceres (documento 2), Sección 1ª, en sentencia de fecha 21 de
julio de 2012, ha apreciado desequilibrio por falta de reciprocidad en las
prestaciones de las partes.
Asimismo se citan como contrarias a la sentencia
recurrida la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta,
de fecha 29 de junio de 2010 y la de la Audiencia Provincial de Cáceres,
Sección 1ª, de fecha 23 de febrero de 2012.
6. Debe tenerse en cuenta que a la fecha de interposición
del recurso de casación era posible alegar, como hace el motivo, la
contradicción entre Audiencias Provinciales como causa del interés casacional,
y, de ahí, que se admitiese el motivo por Auto de tres de diciembre de 2013.
Sin embargo la Sala, con posterioridad a esa fecha, se ha
pronunciado sobre la cuestión fijando doctrina.
En concreto en las sentencias de 15 de abril de 2014 (nº
de Recurso 2274/2012) y en la de 21 de abril de 2014 (nº de Recurso 1228/2012).
En ellos, en supuestos de contratos de compraventas de viviendas, en el
contexto de cláusulas abusivas en contratos no negociados concertados con
consumidores, se establecen criterios para determinar el carácter abusivo de
una cláusula que permite al vendedor retener todo o parte del precio pagado por
el consumidor en caso de resolución de la compraventa por incumplimiento del
comprador.
En atención a las circunstancias expuestas, y aunque sea
incompatible la alegación de existencia de jurisprudencia contradictoria de
Audiencias Provinciales y de oposición a la doctrina de esta Sala, procede
entrar en el examen del motivo por cuanto esta última es posterior, según se ha
dicho, a la interposición del recurso, bien entendido que lo que se ha de
valorar es si la sentencia recurrida contradice la doctrina actual de la Sala,
fijada en las sentencias que hemos citado.
7. Para la adecuada respuesta al motivo, aun a sabiendas
de la extensión de la cita, vamos a recoger el contenido de la sentencia de la
Sala de 21 de abril de 2014, que cita la precedente del día 15 del mismo mes y
año, en aquello que es de interés al presente recurso.
En concreto se reitera, lo ya dicho de que "La
normativa interna, a partir de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, y la comunitaria, a partir de la
Directiva 1993/13/ CEE, de 5 de abril, prevén que en los contratos no
negociados celebrados con consumidores, habitualmente mediante condiciones
generales insertas en contratos predispuestos por el empresario o profesional,
sea procedente un control de contenido, concretamente un control de abusividad,
con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las
partes, conforme a las exigencias de la buena fe, que difiere de los controles
previstos en la contratación por negociación, que es el modelo tradicional
contemplado en los textos de la codificación.
Actualmente, la normativa nacional sobre esta materia
constituye el desarrollo en nuestro derecho interno de las disposiciones
comunitarias sobre protección de los consumidores, en concreto de la Directiva
1993/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores, cuya interpretación ha realizado el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea en sentencias que han determinado un importante
cuerpo de doctrina jurisprudencial.
3.- El art. 3.1 de la directiva citada establece: «las
cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se
considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en
detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes que se derivan del contrato». El apartado 3 del
precepto añade: «el Anexo de la presente Directiva contiene una lista
indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas».
El art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, aplicable en este caso por la fecha de celebración del
contrato, establecía: «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas
estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no
consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe
causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los
derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo
caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se
relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley ». En términos
prácticamente idénticos se expresan actualmente los arts. 82 y siguientes del
Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios.
El control de abusividad de estas cláusulas predispuestas
en contratos concertados con consumidores combina la aplicación de una cláusula
general (el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las
partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y en contra de
las exigencias de la buena fe) con un listado ejemplificativo de cláusulas que
han de considerarse en todo caso abusivas. En este listado se combinan normas
que por su concreción responden al esquema aplicativo de las reglas, con otras
más genéricas que responden más al esquema de los principios, por lo que exigen
una tarea de ponderación y concreción, y que pueden considerarse como unas
cláusulas generales más específicas.
Lo que en la directiva comunitaria suponía un sistema de
cláusula general y "lista gris", puesto que el anexo al que remite el
art. 3.3 contiene «una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden
ser declaradas abusivas», en nuestro Derecho interno ha sido transpuesto como
un sistema de cláusula general y "lista negra", en cuanto que las
cláusulas enunciadas en la disposición adicional primera de la Ley
(actualmente, arts. 85 a 90 del texto refundido) son abusivas "en todo caso".
Este mayor rigor en el control de las cláusulas abusivas es conforme a la
directiva, por su carácter de norma de mínimos, como se desprende del art. 8 de
la misma, y ha sido afirmado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea de 3 de junio de 2010 (asunto C-484/08).
Como consecuencia de lo expuesto, para decidir si una
cláusula no negociada individualmente, inserta en un contrato concertado con
consumidores, puede considerarse o no abusiva, es metodológicamente más
eficiente analizar en primer lugar si puede encuadrarse en alguno de los
supuestos ejemplificativos que la ley considera abusivos "en todo
caso", de modo que en caso afirmativo se declare su abusividad y,
consiguientemente, su nulidad de pleno derecho, y solo en caso de no ser así se
pasará a valorar su abusividad con base en la cláusula general.
4.- Los recurrentes consideran que la cláusula es abusiva
porque prevé «la retención de cantidades abonadas por el consumidor por
renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si
renuncia el profesional», y supone asimismo «la imposición de una indemnización
desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones», por
lo que su carácter abusivo estaría expresamente previsto en los apartados 16 y
3 de la disposición adicional primera, en relación al art. 10.bis, de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actualmente, arts. 87.2
y 85.6 del texto refundido).
5.- El apartado 16 de la disposición adicional primera de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al igual que el
actual art. 87.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, transpone el apartado "d" de la sección 1
del anexo al que se remite el art. 3.3 de la directiva comunitaria, que tiene
el siguiente enunciado: «permitir que el profesional retenga las cantidades
abonadas por el consumidor, si este renuncia a la celebración o la ejecución
del contrato, sin disponer que el consumidor tiene derecho a percibir del profesional
una indemnización por una cantidad equivalente cuando sea este el que
renuncie».
La transposición de esta norma al Derecho interno se ha
hecho sin modificar apenas la terminología de la directiva, concretamente los
términos "renunciar" y "retener", que fueron utilizados en
la directiva comunitaria ante el diverso tratamiento de las arras penitenciales
en los ordenamientos nacionales de los Estados miembros.
Interpretando el precepto de la norma de Derecho interno
conforme a la directiva comunitaria, se consideran abusivas las cláusulas que
permiten al predisponente retener las cantidades abonadas por el consumidor
para el caso de que quiera desistir de un contrato ya celebrado, que son las
arras penitenciales en el contrato de compraventa ya celebrado, reguladas en el
art. 1454 del Código Civil (que sería la "renuncia a la ejecución del
contrato" de que habla la directiva), y también las entregadas a cuenta de
un contrato que no se ha celebrado aún, que es lo que suele conocerse como
pactos de reserva o "señal" en garantía de precontratos o acuerdos
preparatorios (que sería la "renuncia a la celebración del contrato"
de que habla la directiva).
Lo que se considera abusivo en este precepto es el
apartamiento, en los contratos no negociados individualmente celebrados con los
consumidores, del régimen dispositivo de las arras penitenciales establecido en
el art. 1454 del Código Civil, cuando se hace en perjuicio del consumidor
porque este puede desistir del contrato celebrado o previsto perdiendo la
cantidad entregada en concepto de arras, pero el empresario puede desistir sin
devolverlas dobladas. Así lo entendió esta sala en su sentencia núm. 501/2008,
de 3 de junio.
La consecuencia de lo expuesto es que el apartado 16 de
la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios (actualmente, art. 87.2 del texto refundido) no es
aplicable a la cláusula penal prevista para la resolución por incumplimiento
del contrato imputable al consumidor y, por tanto, el supuesto enjuiciado no
encaja en dicha previsión legal.
6.- Para enjuiciar la abusividad de la estipulación
cuestionada, que faculta al empresario vendedor a hacer suya la totalidad o
parte de las cantidades entregadas anticipadamente por el consumidor comprador
en caso de que el contrato se resuelva por incumplimiento imputable a este, han
de tomarse en cuenta, en el listado de cláusulas que en todo caso han de
considerarse abusivas contenida en la disposición adicional primera Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy, arts. 85 a 90 del texto
refundido), las previsiones específicas relativas a la resolución del contrato
por incumplimiento de una de las partes y sus consecuencias.
En concreto, son relevantes las previsiones legales que
consideran abusivas la estipulación que prevé la posibilidad de que el
empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún
no efectuadas cuando le sea imputable el incumplimiento resolutorio del
contrato (segundo inciso del apartado 17 de la disposición adicional primera de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, hoy art. 87.4
del texto refundido), la cláusula penal que suponga una indemnización
desproporcionadamente alta en caso de incumplimiento del consumidor (segundo
inciso del apartado 3 de la disposición adicional, hoy art. 85.6 del texto
refundido, que es la invocada por los recurrentes), la que prevea la limitación
o exclusión de la facultad del consumidor y usuario de resolver el contrato por
incumplimiento del empresario (apartado 12 de la disposición adicional, hoy
art. 86.5 del texto refundido) o excluya o limite de forma inadecuada el
derecho del consumidor a ser indemnizado en los daños y perjuicios que le sean
causados por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del
empresario (apartado 9 de la disposición adicional, hoy art. 86.1 del texto
refundido).
Si no procede declarar abusiva la cláusula enjuiciada con
base en estas previsiones específicas, ha de valorarse si lo es conforme a la
cláusula general contenida en el art. 10.bis de la Ley General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios, hoy 82,1 del texto refundido. Esto es, hay que
valorar si la cláusula en cuestión, en contra de las exigencias de la buena fe,
causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes
que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y usuario.
7.- La cláusula penal cuya declaración de abusividad se
pretende no permite que el empresario se quede con las cantidades abonadas en
concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando el incumplimiento resolutorio
del contrato le sea imputable, pues está prevista para el caso de que el
incumplimiento sea imputable al comprador. Tampoco existe en el contrato
cláusula alguna que prevea la limitación o exclusión de la facultad del
consumidor y usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario,
y no se excluye ni limita de forma inadecuada el derecho del consumidor a ser
indemnizado en los daños y perjuicios que le sean causados por incumplimiento
total o parcial o cumplimiento defectuoso del empresario.
Sentado lo anterior, la única previsión legal de este
listado de cláusulas abusivas que puede tener trascendencia para enjuiciar la
abusividad de la cláusula cuestionada es la que determina el carácter abusivo
de cláusula penal que en el caso de resolución por incumplimiento del comprador
establezca una indemnización desproporcionadamente alta (segundo inciso del
apartado 3 de la disposición adicional, hoy art. 85.6 del texto refundido).
8.- La función de la cláusula penal que establece el pago
de una determinada cantidad (o, como en este caso, la retención de la cantidad
percibida) en caso de resolución del contrato por incumplimiento imputable a
una de las partes, puede ser la liquidación de la indemnización por daños y
perjuicios motivados por dicha resolución, que el contratante no incumplidor
tiene derecho a que le sean resarcidos en el régimen general del art. 1124 del
Código Civil, y también la disuasión al contratante para que no incumpla el
contrato. Con frecuencia, incluye ambas funciones.
La previsión del apartado 3 de la disposición adicional
primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy
art. 85.6 del texto refundido), que atribuye carácter abusivo a la cláusula no
negociada que establece una indemnización desproporcionadamente alta para el
consumidor que no cumpla sus obligaciones, impide que el componente disuasorio
de la cláusula penal suponga para el consumidor incumplidor el pago al
predisponente de una indemnización desproporcionadamente alta en relación a los
daños y perjuicios efectivamente sufridos.
Por esa razón, para enjuiciar la abusividad de la
cláusula conforme a este criterio es preciso comparar la cantidad que resulta
de la aplicación de la cláusula penal con el valor de los daños y perjuicios
efectivamente causados al predisponente.
9.- Los recurrentes se apartan de la base fáctica fijada
por las sentencias de instancia cuando afirman que no se ha discutido ni probado
la indemnización que hubiera correspondido de no existir la cláusula penal.
Esta sociedad ha introducido oportunamente esa cuestión
en el litigio, y ha aportado con su contestación a la demanda un informe
pericial que cuantifica los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento
de los demandantes. El tribunal de apelación, como antes hizo el juzgado,
consideró que la cuantía de estos daños y perjuicios superaba la cantidad hecha
suya por la promotora en aplicación de la cláusula penal.
La alegación de los recurrentes parece referirse, más que
a la falta de prueba de la cuantía de los daños y perjuicios sufridos
efectivamente por la promotora, a que tal cuestión no constituye el objeto de
un litigio destinado únicamente a la declaración del carácter abusivo de la
cláusula penal que permite al promotor hacer suyas las cantidades pagadas
anticipadamente en caso de incumplimiento resolutorio imputable al comprador.
Tal alegación no es atendible, pues para valorar si la indemnización prevista
en la cláusula penal es desproporcionadamente alta, lo procedente no es hacer
un enjuiciamiento abstracto, como parecen pretender los recurrentes, sino un
enjuiciamiento concreto, que compare el importe resultante de la aplicación de
la cláusula penal y el importe acreditado de los daños y perjuicios
efectivamente sufridos por el predisponente.
Y como se verá, es determinante que resulte probada la
cuantía real de los daños y perjuicios para decidir si guarda proporción con la
cantidad que resulta de aplicar la cláusula penal predispuesta.
En el caso objeto del recurso, aunque en una primera
aproximación al contenido de la cláusula penal, pudiera parecer excesiva la
indemnización prevista en la misma (retención de las cantidades pagadas a
cuenta por los compradores), las circunstancias concretas concurrentes, tal
como han sido fijadas en la instancia tras la valoración de la prueba, excluyen
esta primera impresión. Circunstancias tales como los elevados gastos de
comisión de venta o la severa depreciación del valor de los inmuebles que
supuso a la promotora graves pérdidas al vender el inmueble a un tercero meses
después de resolver el contrato, además de los gastos de comunidad y de
intereses del préstamo hipotecario que la promotora hubo de seguir abonando
entre el momento en que debió producirse la entrega de la vivienda a los
demandantes y el momento en que pudo ser vendida a un tercero, suponen que el
valor de los daños y perjuicios sufridos por el predisponente como consecuencia
de la resolución del contrato por incumplimiento del comprador superara la
cantidad que la promotora hizo suya en aplicación de la cláusula penal
cuestionada.
Por lo expuesto, no puede encuadrarse la cláusula penal
en el supuesto previsto en el apartado 3 de la disposición adicional primera de
la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (hoy, art. 85.6
del texto refundido).
10.- Una vez excluida la abusividad de la cláusula penal
controvertida por aplicación de las previsiones específicas de la disposición
adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios (actualmente, arts. 85 a 90 del texto refundido), ha de enjuiciarse su
abusividad con base en la cláusula general del art. 10. bis de dicha ley
(actualmente art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios), conforme a la cual «se considerarán cláusulas
abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas
aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias
de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante
de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».
Los recurrentes consideran que la previsión contractual
contenida en dicha cláusula penal supone un desequilibrio perjudicial para el
consumidor porque ahorra un procedimiento judicial al vendedor para determinar
la indemnización por incumplimiento del comprador, mientras que el comprador
que pretenda ser indemnizado por el incumplimiento del vendedor habrá de probar
los daños y perjuicios sufridos para obtener su indemnización.
11.- Las condiciones generales que prevén una determinada
indemnización para el empresario en caso de resolución del contrato por causa
imputable al consumidor, sin prever una indemnización equivalente a favor del
consumidor para el caso de que el empresario sea quien incumpla, facilitan
efectivamente al predisponente la fijación de la indemnización de los daños y
perjuicios sufridos, sin que el consumidor pueda contar con tal facilidad, pues
a falta de acuerdo con el predisponente, habrá de acreditar los concretos daños
y perjuicios que ha sufrido, su relación de causalidad con el incumplimiento
resolutorio imputable al empresario predisponente, y su cuantía. Por ello, pueden
suponer un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las
partes que sea contraria a las exigencias de la buena fe.
Sin embargo, esta diferencia de trato puede superar el
control de abusividad con base en la cláusula general indicada, si está
justificada de un modo razonable y su aplicación se ajusta a los parámetros que
a continuación se indicarán.
12.- El art. 10.bis de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios, como actualmente el art. 82.3 del texto refundido,
prevé que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta
la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando
todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración.
La justificación razonable de la estipulación que
establece la cláusula penal favorable al predisponente, que le permite hacer
suyas las cantidades entregadas por el comprador en caso de resolución por
incumplimiento imputable a este, sin que exista una cláusula correlativa a
favor del consumidor, exige que las consecuencias que el incumplimiento del
contrato celebrado traigan consigo para una y otra parte sean de diferente
naturaleza, y por tanto, sean también diferentes los daños y perjuicios que
para una y otra se deriven del incumplimiento.
Es más, el simple hecho de que exista una cláusula
correlativa a favor del comprador para caso de incumplimiento del vendedor no
garantiza por si sola el equilibrio en los derechos y obligaciones de las
partes. De hecho, una condición general que estableciera una indemnización
desproporcionada a favor del predisponente en caso de incumplimiento del
contrato imputable al consumidor no podría quedar justificada mediante la
inclusión de una cláusula "espejo" en la que se estableciera una
indemnización equivalente a favor del consumidor, cuando el incumplimiento del
predisponente fuera improbable, porque se trataría de un equilibrio solo
aparente que encubriría una cláusula gravemente perjudicial para el consumidor.
En el caso enjuiciado, el incumplimiento resolutorio
previsto afecta a la consumación del contrato de compraventa ya perfeccionado y
cuya ejecución ha sido iniciada. Se observa que mientras que para el
predisponente, el incumplimiento del comprador que no acude a otorgar la
escritura de compraventa, recibir la vivienda y pagar el precio pendiente,
provoca un quebranto patrimonial relativamente homogéneo, sea quien sea el
consumidor incumplidor, pues consiste en la pérdida de la comisión pagada al
mediador en la compraventa que no ha llegado a consumarse, el pago de gastos de
comunidad e intereses del préstamo hipotecario, y, si el mercado inmobiliario
está en declive, la venta a un precio inferior al fijado en el contrato
incumplido, para los compradores las consecuencias pueden ser distintas, no
solo respecto del vendedor, sino también entre los distintos compradores entre
sí, dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada comprador, pues
pueden ir desde el coste de oportunidad, por haber desechado la adquisición de
otra vivienda que se adecuara a sus deseos al decidirse por la vivienda que
finalmente no va a serle entregada, hasta la necesidad de pagar el alquiler de
una vivienda mientras se consigue adquirir otra si no se tiene vivienda propia
o se ha enajenado previamente la que se tenía, el pago del coste de la
financiación si se hubiera contratado antes de la consumación de la compraventa
o, si el mercado inmobiliario está en auge, el incremento del precio si se
adquiere una vivienda de similares características a la que fue objeto del
contrato incumplido. Varios de estos elementos pueden variar sustancialmente de
un comprador a otro, lo que dificulta la estandarización de la indemnización
por incumplimiento del vendedor mediante una cláusula penal predispuesta.
Por tanto, la diferencia en el tratamiento contractual
entre el incumplimiento imputable al comprador y al vendedor puede tener una
cierta justificación.
13.- Ahora bien, como ya se ha expresado antes, esta
cláusula no superará el control de abusividad cuando suponga una indemnización
desproporcionadamente alta, porque supere de modo apreciable la indemnización
correspondiente a los daños y perjuicios efectivamente causados al
predisponente.
Esta previsión legal implica que cuando de las
circunstancias concurrentes se desprenda, o el consumidor alegue de un modo
razonado, la desproporción entre la indemnización prefijada y el quebranto
patrimonial real causado al predisponente, deberá probarse la existencia de tal
proporción entre la indemnización y el quebranto real sufrido para que resulte
excluido el carácter abusivo de la cláusula, y no al contrario, de modo que la
falta de alegación y prueba adecuada sobre la existencia y cuantía real de los
daños y perjuicios causados al predisponente (y por tanto, del carácter
proporcionado de la cantidad fijada en la cláusula penal) deba traer consigola
declaración de abusividad de la cláusula penal."
8. Podría entenderse como una notoria desproporción que
la promotora (Pacto tercero, c.-, del contrato de compraventa) prevea el
imposible cumplimiento por parte de ella, con la consecuencia de devolver el
dinero entregado por la compradora, más los intereses legales correspondientes
por daños y perjuicios, mientras que la falta de pago de esta (Pacto quinto) le
ofrece a aquella la opción de exigir el cumplimiento o la de resolver el
contrato, sin requerimiento previo, pudiendo en este caso la parte vendedora retener
el 60 por ciento de la cantidad cobrada hasta el momento del impago,
devolviendo la suma restante, y ello en concepto de indemnización de daños y
perjuicios.
No obstante, aplicando la doctrina de la Sala,
extensamente recogida, tanto se incandine la abusividad de la cláusula
controvertida en la aplicación de las previsiones específicas de la disposición
adicional primera de la Ley General de la Defensa de los Consumidores y
Usuarios como en la cláusula general del artículo 10. bis de dicha ley, será preciso
para decidir sobre tal abusividad comparar la cantidad que resulta de la
aplicación de la cláusula con el valor de los daños y perjuicios efectivamente
causados al predisponente, indagando si la diferencia de tratamiento
contractual entre el incumplimiento imputable al comprador y al vendedor puede
tener una cierta justificación. En ambos casos la cláusula no superaría el
control de abusividad si supusiese una indemnización desproporcionadamente alta
por superar de modo apreciable la indemnización correspondiente a los daños y
perjuicios efectivamente causados al predisponente.
9. La sentencia recurrida, acudiendo a otras sentencias
de su Sección niega la abusividad de la cláusula por entender que el contenido
de ella no causa un detrimento importante al consumidor, con lo que, de una
forma un tanto escueta, motiva el objeto del debate introducido en el recurso
de apelación por la parte apelante e impugnado por la apelada, a saber, si la
cláusula resultaba o no desproporcionada para el consumidor.
A tal fin, y siguiendo la doctrina de la Sala, consta en
la contestación a la demanda, con soporte documental, que el predisponente en
concepto de intereses, anuncios, comisión de ventas y reducción de precio
sufrió unos perjuicios ascendentes a 30 832,16 euros, superior al 60% de las
cantidades recibidas a cuenta y que le reclaman en el litigio, que se
cuantifican en 20.490 euros.
10. Consecuencia de todo lo expuesto es la desestimación
del motivo y, por ende, del recurso de casación, con imposición a la parte
recurrente del pago de las costas del mismo conforme a los artículos 398 y 394
de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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