Sentencia
de la Audiencia
Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 1 de octubre de 2014 (D. JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO).
PRIMERO.- La sentencia de instancia, que acoge las pretensiones
de la administración concursal, califica como culpable el concurso de
PROVIDENCIA 126 S.L. La culpabilidad se sustenta en el incumplimiento
sustancial de las obligaciones contables (artículo 164.2.1º), al no haber
aportado la concursada los libros de llevanza obligatoria y ningún documento
contable.
También se justifica la culpabilidad en la demora en la
solicitud del concurso (artículo 165.1º). La sentencia fija a finales del
ejercicio 2008 el momento en que debería haberse solicitado el concurso. Éste
se declaró como necesario por auto de fecha 11 de noviembre de 2011.
La sentencia declara persona afectada por la calificación
a Don Basilio, administrador de derecho de la concursada, a quien condena al
pago de 1.781.527,14 euros euros, a la inhabilitación por un periodo de ocho
años y a la pérdida de cualquier derecho de crédito que pudiera ostentar como
acreedor concursal o contra la masa.
La sentencia es recurrida por el Sr. Basilio, que reitera
su petición inicial de que el concurso de declare como fortuito y se le
absuelva libremente. En cuanto a las causas determinantes de la culpabilidad,
admite que no aportó al concurso los libros contables, si bien ello fue debido
a una causa de fuerza mayor -la ocupación del edificio en donde se
encontraban-. Por lo que se refiere al incumplimiento del deber de solicitar el
concurso, afirma que no presentó el concurso voluntario por haber entablado
negociaciones con CAJA CANTABRIA, principal acreedor, con la finalidad de que
se adjudicara el inmueble hipotecado y se hiciera cargo de las facturas
pendientes de pago. Además sostiene que la demora no agravó la insolvencia. Por
último también impugna la condena al pago del déficit concursal.
La administración concursal se opuso al recurso y solicitó
que se confirmara la sentencia de instancia por sus propios fundamentos.
SEGUNDO.- El artículo 164.2º-1º de la Ley Concursal presume la
culpabilidad cuando el deudor, legalmente obligado a la llevanza de
contabilidad, incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble
contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de
su situación patrimonial o financiera de la que llevara. Como ha reiterado la
jurisprudencia (SSTS de 6 de octubre de 2011, 21 de mayo de 2012, 16 de julio
de 2012, entre otras), el artículo 164.2 establece un criterio legal
determinante de la calificación de concurso como culpable "en todo
caso", en atención, tan solo, a la ejecución por el sujeto agente de las
conductas que describe, sin necesidad de que produzca el resultado de
generación o agravación de la insolvencia, a diferencia de lo que exige el
apartado primero del mismo precepto.
El artículo 25 del Código de Comercio, por su parte,
dispone que "todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada,
adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de
todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e
inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las
leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventario y Cuentas anuales y
otro Diario".
La sentencia declara como probado que, declarado el
concurso como necesario, PROVIDENCIA 126 S.L. no aportó los documentos del
artículo 6, pese haber sido requerida al efecto. Tampoco aportó "a lo
largo del procedimiento (añade la sentencia) ningún tipo de documento, ni
registro, ni libro contable". Ese hecho es admitido por la recurrente,
que lo excusa aludiendo a una supuesta ocupación del inmueble en que se
encontraba dicha documentación por el movimiento 15 M. En fin, en línea con lo
afirmado por la sentencia de instancia, de ser cierto ese hecho - que no
podemos tener por acreditado-, no estaría justificada la pérdida de todo tipo
de documento en cualquier tipo de formato. El administrador de la demandada
debería haber adoptado las medidas necesarias para evitar la pérdida de la
contabilidad o, en su caso, para permitir su reconstrucción a partir de copias
de seguridad o por otras vías.
Por todo ello debemos mantener la calificación del
concurso como culpable de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 164.2º.1º.
TERCERO.- Por lo que se refiere a la demora en la solicitud del
concurso, el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o
culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus
representantes legales, administradores o liquidadores, "hubiere
incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso". La norma nos
remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el
concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su
estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo
segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado
de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de
fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del
artículo 2.
En cuanto a si la demora agravó o no la insolvencia,
extremo en el que se extiende la sentencia de instancia, debemos recordar que
este tribunal, con un breve intervalo en el que cambió de criterio al albur de
la doctrina que ha venido sentando el Tribunal Supremo, ha vuelto a su postura
inicial en orden a la interpretación de la presunción del artículo 165. Como
dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013 (Rollo 301/2012), creemos que el
TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las STS de 21 de mayo y de 20 de
junio de 2012, proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la
culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de
las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe
presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164.1 LC,
salvo prueba en contrario.
No es controvertido que el concurso fue instado en junio
de 2009 por los acreedores de la concursada IMAC GESTIÓN TÉCNICA S.L. y
CALDERERÍA FINA INTEGRAL S.L., petición a la que se allanó PROVIDENCIA 126 S.L.
en la vista celebrada el 7 de noviembre de 2011. El concurso se declaró como
necesario el 21 de noviembre de 2011. La sentencia, a partir del cuadro de
créditos generados e impagados que figura en el informe, señala que a mediados
de 2008 se produjo una situación de incumplimiento generalizado, por lo que fija
la insolvencia en el 31 de octubre de 2008.
La recurrente admite que a finales de 2008 debió
solicitar el concurso voluntario y que no lo hizo por haber iniciado
negociaciones con CAJA CANTABRIA. Añade, además, que la demora no agravó la
insolvencia. Pues bien, atendidas las circunstancias concurrentes -concurso que
se declara como necesario, tras una demora reconocida de tres años y sin
aportar libros contables-, debemos rechazar las alegaciones de la apelante. No
ha quedado acreditado en qué consistieron las negociaciones con el principal
acreedor. Y el demandado no ha desvirtuado la presunción de que el
incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso en tiempo no hubiera
agravado la insolvencia. Por todo ello debemos confirmar también la culpabilidad
por esta causa.
CUARTO.- Por lo que se refiere a la responsabilidad del
administrador, el artículo 172 bis de la Ley Concursal, según la redacción dada
por la Ley 38/2011, vigente al tiempo de presentarse el informe y la demanda de
oposición, disponía que "cuando la sección de calificación hubiera sido
formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación,
el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores,
liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona
jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la
calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit".
Esta Sección vino considerando que se trataba de una
responsabilidad por daño y culpa, de tal manera que sólo procedía la condena al
administrador que con su actuación hubiera generado o agravado la insolvencia.
Sin embargo ese criterio, basado en la necesidad de apreciar un nexo causal
entre la conducta determinante de la calificación y la generación o agravación
de la insolvencia, fue modificado a raíz de la doctrina del Tribunal Supremo TS
sobre la naturaleza y consecuencias de la acción de responsabilidad, doctrina
sentada a partir de la STS de 6 de octubre de 2011, que luego ha sido reiterada
y completada por las de 17 de noviembre de 2011, 21 de marzo de 2012, 20 y 26
de abril de 2012, 21 de mayo de 2012, 20 de junio de 2012, y 16 y 19 de julio
de 2012.
En nuestra anterior sentencia de 20 de febrero de 2012
(Rollo 301/2012), aludíamos a que en aquella primera STS significativa (6 de
octubre de 2011), el TS declara (extractamos las ideas relevantes para resolver
el motivo de apelación) que:
a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172.3
LC -hoy artículo 172 bis- a la concurrencia del requisito de la generación o
agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y
que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige,
como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.
b) La condena de los administradores a pagar, en todo o
en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la
liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC, "no
es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación
del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida".
c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario
que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el
reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del
comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación
que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había
determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en
el apartado 1 del art. 164 LC, ya el de mera actividad que describe el apartado
2 del mismo precepto.
d) En todo caso, no debe olvidarse que la norma del
apartado 3 del art. 172 LC no debe concebirse como sancionadora en sentido
estricto (STS 56/2011 de 23 de febrero, y 615/2011 de 12 de septiembre),
dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que
la misma establece "cumple una función de resarcimiento del daño que
indirectamente fue causado a los acreedores [...], en una medida equivalente al
importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa
activa".
Esta concepción del régimen de responsabilidad concursal
fue desarrollada en Sentencias posteriores, que condensa la STS de 16 de julio de
2012:
a) No se trata de una indemnización por el daño derivado
de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave -
imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal -,
sino de "un supuesto de responsabilidad por deuda ajena", cuya
exigibilidad requiere: ostentar la condición de administrador o liquidador
(...); que el concurso sea calificado como culpable; la apertura de la fase de
liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.
b) "No queda oscurecida la naturaleza de la
responsabilidad por deuda ajena por la amplia discrecionalidad que la norma
atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la
fijación de su alcance cuantitativo -algo impensable tratándose de daños y
perjuicios en los que necesariamente debe responder de todos los causados-, lo
que, sin embargo, plantea cuestión sobre cuáles deben ser los factores que
deben ser tenidos en cuenta por el Juzgador, extremo este que seguidamente
abordaremos".
c) La norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad,
razón por la que de la calificación del concurso como culpable no deriva
necesaria e inexorablemente la condena de los administradores de la sociedad
concursada a pagar el déficit concursal, pero no fija ningún criterio para
identificar a los concretos administradores que debían responder ni para
cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que "si
bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado
el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación
de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el
grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la
calificación del concurso".
Esta interpretación no descarta -apuntamos nosotros- que
si la conducta que motiva la calificación del concurso como culpable ha
influido en la generación o agravación de la insolvencia, este resultado, en la
medida correspondiente, pueda ser valorado a la hora de cuantificar la condena
y graduar su alcance.
d) Es necesario -prosigue esta STS, siguiendo la de 6 de
octubre de 2011 - que "el Juez valore, conforme a criterios normativos
y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos
subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en
relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se
identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del
concurso como culpable. También es este parámetro el que tiene en cuenta el
último párrafo del artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal en la
redacción dada por la Ley 38/2011".
El RDL 4/2014, de 7 de marzo, sin embargo, modifica
nuevamente el artículo 172 bis, que queda redactado en estos términos: " Cuando
la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia
de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a
algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados
generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan
negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de
valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º
del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la
calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la
conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado
la insolvencia."
La norma fija como criterio de imputación la incidencia
de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia. Se trata de una
disposición aclaratoria o interpretativa. No es derecho nuevo, propiamente
dicho, sino mera interpretación del contenido y alcance del ya promulgado. Y
según doctrina del Tribunal Supremo (SSTS de 29 de octubre de 1990, 6 de marzo
de 1992 o 9 de abril de 1992), las leyes que explicitan la voluntad del
Legislador con carácter aclaratorio o interpretativo, o supliendo lagunas
legales, son retroactivas, en el sentido de ser de aplicación inmediata.
En consecuencia, ha de entenderse que el criterio de
imputación no puede ser otro que la incidencia de la conducta que ha
determinado la culpabilidad del concurso en la generación o agravación de la insolvencia,
criterio que este tribunal, como hemos expuesto, ha venido considerando para
graduar y cuantificar el alcance de la condena.
QUINTO.- La sentencia de instancia condena al demandado al pago de
todo el déficit patrimonial previsto, que justifica en la gravedad de las
conductas, fundamentalmente, la ausencia total de contabilidad. El recurrente
alega que la condena no está justificada, dado que no hubo una "agravación
dolosa de la insolvencia", sino el intento de finalizar la obra previo
acuerdo con CAJA CANTABRIA. Añade, además, que en el año 2009 sólo se generaron
179.703,83 euros, más otros 39.000 euros de un acreedor (IMAC).
Hemos dicho en resoluciones anteriores, como en nuestra
Sentencia de 20 de julio de 2012 (Roj: SAP B 11606/2012), que " cuando
se producen conductas de irregularidades contables tan graves como la ausencia
de contabilidad o de falta de colaboración con la AC, generalmente debemos
partir de la regla de la imputación de todo el déficit patrimonial al
administrador porque debe entenderse que esas conductas determinantes de la
culpabilidad han podido ir dirigidas al ocultamiento de otras que sí han podido
ser determinantes de la generación o el agravamiento de la insolvencia".
La recurrente no ofrece argumento alguno que permita
moderar la cantidad fijada en la sentencia apelada. La condena se extiende a
todo el déficit patrimonial previsto (1.781.527,14 euros), que resulta de
deducir de todo el pasivo concursal el importe del crédito hipotecario, dado
que el único activo de la concursada (un edificio en construcción) no permitirá
siquiera atender el crédito a que está afecto. La falta de contabilidad impide
valorar la conducta del deudor y conocer hechos con relevancia en la pieza de
calificación. También dificulta la determinación de la agravación de la
insolvencia por la demora en la solicitud de concurso.
Por todo ello, procede confirmar la sentencia de
instancia.
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