Concursal. Arts. 58 y 155.2 LC. Prohibición de compensación de los vencimientos de un préstamo con el saldo de una cuenta corriente de la concursada. Inexistencia de opción por parte de la Admistración Concursal de la posibilidad prevista en el art. 155.2 LC de atender el pago del préstamo hipotecario con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 12 de septiembre 2014 (D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ).

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PRIMERO.- Plantea en su demanda incidental la Administración Concursal de FERCABER CONSTRUCCIONES S.A.U. (en adelante, FERCABER) que, habiendo sido reconocido a CATALUNYA BANC S.A. un crédito con privilegio especial por importe de 1.680.674,35 € derivado de un préstamo hipotecario instrumentado en escritura de 2 de junio de 2005 (novado por otra de 8 de noviembre de 2007), dicha entidad de crédito ha procedido, con posterioridad a la declaración de concurso producida el 6 de febrero de 2009, a compensar distintos vencimientos de dicho préstamo, hasta un total de 253.741,82 €, con el saldo de una cuenta corriente de FERCABER que surgía -también posteriormente- a favor de esta última como consecuencia de diferentes ingresos realizados en la misma por parte de un tercero (el IVIMA) por razón de rentas derivadas de determinado contrato de arrendamiento.

En su virtud, la Administración Concursal demandante ejercitó por vía incidental acción de nulidad de la referida compensación con base en el Art. 58 de la Ley Concursal que, en la redacción del mismo aplicable al caso, establecía que "Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración. En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal".

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda si bien no efectuó pronunciamiento condenatorio en materia de costas al considerar el asunto jurídicamente dudoso y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza CATALUNYA BANK S.A. a través del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Debemos aclarar que ni la Administración Concursal en su demanda ni la demandada CATALUNYA BANC S.A. en su contestación han planteado o sugerido en momento alguno la eventual aplicabilidad al caso de las normas sobre acuerdos de compensación contractual y garantías financieras contenidas en los Arts. 2 y ss. del Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, como tampoco se ha invocado problemática alguna que pudiera resultar de la aplicación del "Sistema Nacional de Compensación Electrónica" regulado por Real Decreto 1369/87, por OM de 29 de febrero de 1988, por las correspondientes Circulares del Banco de España y por Ley 41/1999 sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores.

Excluida, pues, dicha normativa especial del ámbito de debate del presente litigio, si el problema se encontrase planteado en términos de aplicación pura del Art. 58 de la Ley Concursal, no parece que pueda ofrecer dudas de peso el acierto de los planteamientos contenidos en la demanda y asumidos por la sentencia apelada en el sentido de que un crédito de naturaleza concursal nacido en favor de CATALUNYA BANC de un contrato de préstamo previo a la declaración de concurso no sería susceptible de ser compensado con el derecho de crédito que contra dicha entidad habría nacido a favor de la concursada FERCABER con posterioridad a dicha declaración como consecuencia de diversos ingresos efectuados en favor de esta última por parte de un deudor suyo (el IVIMA) en una cuenta corriente que aquella mantenía en la entidad CATALUNYA BANK, puesto que difícilmente podría apreciarse la presencia, previa a la declaración de concurso, de los requisitos legales para la operatividad de la compensación cuando uno de los créditos a compensar (el que nace a favor de FERCABER contra CATALUNYA BANC como consecuencia de los ingresos realizados en favor de la primera por parte de IVIMA) ni siquiera habría nacido a la vida jurídica en esa época. En este último sentido, y, aun cuando pudiera parecer un problema meramente semántico, no está de más aclarar, frente a la afirmación de CATALUNYA BANC de que "...mi parte ha recibido determinadas cantidades del IVIMA..." (pag. 5 del escrito de contestación), que esas cantidades nunca fueron "recibidas" por CATALUNYA BANK ni era esa entidad su destinataria: lo efectuado por el IVIMA fueron diversos pagos de rentas que iba adeudando a FERCABER a consecuencia de un contrato de arrendamiento que vinculaba a ambas entidades, y la circunstancia de que tales pagos a FERCABER se efectuasen en una cuenta corriente mantenida precisamente en dicha entidad crediticia y no en otra no debe empañar la personalidad de la verdadera beneficiaria de tales pagos que nunca fue otra que la referida FERCABER.

TERCERO.- Lo que sucede en realidad es que nunca planteó CATALUNYA BANC en su oposición a la demanda argumento alguno contrario a la idea de la imposibilidad de compensar ex Art. 58 L.C. esos dos créditos. Su planteamiento defensivo se ha fundado más bien en sostener que el cobro por ella efectuado de los distintos vencimientos del préstamo hipotecario con cargo a los ingresos que FERCABER iba recibiendo del IVIMA no obedecían a un mecanismo compensatorio sino a la existencia en su favor de una hipoteca que recaía no solo sobre el derecho real de superficie del que FERCABER era titular sino también sobre las rentas que fuera devengando el alquiler de la edificación acometida por dicha concursada en calidad de superficiaria.

Ahora bien, resulta inconcuso -y así lo ha reconocido CATALUNYA BANC hasta la saciedad- que no ha existido en el caso que nos ocupa proceso de ejecución alguno -ni de ejecución separada ni de ejecución colectiva- que haya sido instado con objeto de hacer efectiva la garantía real constituida y, con ella, el privilegio especial reconocido a dicha entidad crediticia. Así las cosas, afirmando precisamente que dicha garantía real no ha sido objeto de ejecución de clase alguna, lo que CATALUNYA BANC argumenta es que en el supuesto que examinamos concurrió la declaración de voluntad de la Administración Concursal prevista en el apartado 2 del Art. 155 de la Ley Concursal, declaración tendente, precisamente, a atender el derecho de crédito del acreedor especialmente privilegiado sin necesidad de que se proceda a la ejecución de la garantía que otorga el privilegio. En efecto, después de establecer en su apartado 1, como principio general, el de que el pago de los créditos con privilegio especial se hará "con cargo a los bienes y derechos afectos, ya sean objeto de ejecución separada o colectiva", indica el apartado 2, como excepción a ese principio general, lo siguiente: "No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en tanto no transcurran los plazos señalados en el apartado 1 del artículo 56 o subsista la suspensión de la ejecución iniciada antes de la declaración de concurso, conforme al apartado 2 del mismo artículo, la administración concursal podrá comunicar a los titulares de estos créditos con privilegio especial que opta por atender su pago con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos. Comunicada esta opción, la administración concursal habrá de satisfacer de inmediato la totalidad de los plazos de amortización e intereses vencidos y asumirá la obligación de atender los sucesivos como créditos contra la masa. En caso de incumplimiento, se realizarán los bienes y derechos afectos para satisfacer los créditos con privilegio especial".

Pues bien, siendo ese y no otro el fundamento esencial de la oposición articulada por CATALUNYA BANC, lo primero que tenemos que señalar es que la afirmación de que dicha declaración de voluntad ha sido emitida resulta poco consistente con el hecho -en ningún momento puesto en duda por parte de CATALUNYA BANK- de que fuera la propia Administración Concursal quien le remitiera el 18 de febrero de 2011, haciendo ya referencia a una relación epistolar pretérita, una misiva participándole su desacuerdo con los cobros llevados a cabo unilateralmente a los que se refiere el presente litigio e instando a dicha entidad a la devolución de las cantidades percibidas. En este punto, la oposición a la demanda se sostuvo en torno a la afirmación, huérfana de respaldo probatorio, de que la Administración Concursal le había expresado su conformidad con la realización de dichos cobros como medio idóneo de evitar la ejecución de la hipoteca, así como en la consideración, que ya debía de partir de la realidad de tal afirmación como si se tratase de un dato fáctico contrastado, de que aquella expresión conformidad se erigía en acto propio capaz de vincular a la Administración Concursal.

No compartimos, sin embargo, dicho punto de vista. El hecho de que la reacción de la Administración Concursal a dicho estado de cosas pudiera haber experimentado un mayor o menor grado de dilación únicamente permitiría explicar, siempre que se encontrase justificada en razón a los avatares del concurso, una crítica hacia la gestión de dicho órgano concursal pero en modo alguno fundar, por aplicación de la doctrina de los actos propios, una aquiescencia que, a falta de prueba de su carácter expreso, solamente podría haber adoptado una naturaleza tácita difícilmente compatible con el tipo de declaración de voluntad que exige el Art. 155-2 de la Ley Concursal. En efecto, la opción que contempla dicho precepto legal es una opción que ha de ser "comunicada" al acreedor titular del privilegio especial y, además, ha de ir acompañada de un compromiso que tiene un contenido legal determinado, a saber, el compromiso de satisfacer los plazos de amortización venideros como créditos contra la masa. Y parece obvio que ninguno de esos dos requisitos se compadece con el significado que, siempre con carácter hipotético, podría atribuirse a la eventual pasividad temporal de la Administración Concursal en relación con una práctica de cobros periódicos que, a pesar de todo, se termina censurando explícitamente mediante la expresada misiva a la entidad crediticia que la había venido desarrollando.

CUARTO.- Por lo tanto, si el derecho real de hipoteca no fue objeto de ejecución ni separada ni colectiva (Art. 155-1 L.C.) y si tampoco se produjo por parte de la Administración Concursal la opción de pago sin ejecución legalmente prevista (Art. 155-2 L.C.), la apelante CATALUNYA BANC carecía de título para apropiarse de aquellas cantidades que un tercero (el IVIMA), en tanto que deudor de la concursada FERCABER, fue ingresando en favor de esta con posterioridad a la declaración de concurso y a medida que se generaban las deudas por razón de rentas correspondientes al contrato de arrendamiento que vinculaba a ambas.

Aclarado cuanto antecede, no vemos qué relevancia pueda tener para la resolución del presente litigio la controversia suscitada en torno a la extensión del derecho real de hipoteca; en particular, la cuestión relativa a si la sujeción de dicho derecho real se proyectaba solo sobre el derecho de superficie ostentado por la prestataria FERCABER o si se hacía también extensiva a las rentas derivadas del alquiler de lo edificado por el superficiario. Desde luego, resulta por completo desafortunada la afirmación que CATALUNYA BANC efectúa en su recurso con arreglo a la cual la sentencia habría afirmado que dichas rentas se encontraban comprendidas dentro del ámbito objetivo de la hipoteca: lo que dicha resolución razona es justamente lo contrario, es decir, que, al tratarse de rentas satisfechas por el arrendatario al arrendador puntualmente y a sus respectivos vencimientos, se trataría de cantidades extrañas al ámbito definido por el Art. 111-3º de la Ley Hipotecaria, único precepto legal en el que se admite, siempre que exista pacto expreso, la extensión de la garantía. No nos parece, en principio, un planteamiento desacertado el que desarrolla a este respecto la sentencia apelada, debiendo tenerse en cuenta que, con independencia de cualquier disquisición dogmática que la interpretación del Art. 111 de la Ley Hipotecaria pudiera suscitar, lo cierto es que en el caso que nos ocupa ese tipo de disquisición ni siquiera podría incidir sobre el problema toda vez que las rentas a las que se hizo extensiva la concreta hipoteca que ahora nos ocupa por pacto expreso (cláusula 10ª de la escritura, folio 73 de las actuaciones) fueron precisamente las rentas que detalla el referido Art. 111, esto es, las "vencidas y no satisfechas" en el momento de exigirse el cumplimiento de la obligación, y en modo alguno consta pacto expreso que efectúe dicha extensión de la garantía respecto de rentas que, cual sucede con aquellas de las que CATALUNYA BANK se apropió, habían sido escrupulosamente pagadas por la arrendataria a la arrendadora en el momento de sus respectivos devengos.

Ahora bien, es esta misma reflexión la que consideramos ociosa en el seno del presente debate: si ya se admite que la hipoteca no ha sido puesta en ejecución y que, precisamente por ello, la justificación de los cobros llevados a cabo por CATALUNYA BANC se encuentra en la opción del Art. 155-2 L.C. (opción que, por lo anteriormente razonado, no podemos considerar existente), entonces resulta por completo irrelevante cual sea la extensión objetiva de dicho derecho real. Dicho de otro modo: si la conclusión que se alcanza es la de que CATALUNYA BANC carecía de título para apropiarse de dichas cantidades en pago de su crédito especialmente privilegiado por no haberse ejecutado la hipoteca y por no contar en su favor con la declaración de voluntad opcional prevista en el Art. 155-2 L.C., esa conclusión sería la misma tanto en el caso de que la hipoteca recayese solamente sobre el derecho de superficie como en el supuesto de que, además, se hiciera extensiva a las rentas, incluso a las rentas puntualmente satisfechas por el arrendatario (ya hemos visto que no es el caso) en el supuesto de que fuese legalmente admisible con arreglo a la legislación hipotecaria un pacto de extensión de la garantía de esta última naturaleza.

En realidad, la cuestión de la extensión de la hipoteca parece haber sido suscitada por la demandada con el objeto de hacer ver que tales rentas están sujetas a una afección real que impediría a la Administración Concursal en el futuro disponer de ellas para la atención de otros créditos o de otras necesidades del concurso. Pero lo que de este modo hace CATALUNYA BANC es adelantar a este litigio el debate correspondiente a una problemática que ni se ha suscitado aún ni se sabe si llegará a suscitarse en el futuro. En efecto, si CATALUNYA BANC carecía de título para realizar unilateralmente su derecho de crédito apropiándose de sumas que un tercero iba satisfaciendo a la concursada, esos actos unilaterales de realización son jurídicamente ineficaces, de manera que la consecuencia jurídica de tal consideración no es ni puede ser otra que la de que dicha entidad viene obligada a devolver a la masa las cantidades de las que se apropió sin justificación. Pues bien, esta conclusión tampoco se altera en función de cual pueda ser la solución que jurídicamente convenga al debate que ella trata de introducir: la obligación de devolución existirá tanto si se mantiene que en el futuro las cantidades devueltas deberán ser preservadas por la Administración Concursal para el momento en que se proceda a la ejecución -separada o colectiva- de la hipoteca (en la versión amplia según la cual el derecho de garantía recae también sobre las "rentas satisfechas") como si se sostiene que dichas cantidades no se encuentran afectas y pueden ser libremente destinadas a los fines generales del concurso (en la versión estricta según la cual la garantía no alcanza a las "rentas satisfechas").

No ha de prosperar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto.