SUMARIO: Previo. I.-
Cuestiones relativas al artículo 5 bis de la Ley Concursal. II.- Cuestiones
relativas a la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal. III.-
Cuestiones relativas al artículo 71 bis de la Ley Concursal. IV.- Cuestiones
relativas al convenio concursal. V.- Cuestiones relativas a la subordinación de
créditos. VI.- Cuestiones relativas a la calificación del concurso.
VII.-Cuestiones relativas a la venta de la unidad productiva en cualquier fase
del concurso. VIII.- Cuestiones relativas a la liquidación.
PREVIO.
En las reuniones de unificación de criterios celebradas en fecha 7 y 21 de
noviembre de 2014 por la mayor parte de los Jueces Mercantiles de Madrid, once
en total (con la participación posterior de los restantes), se ha tratado de
adoptar unos criterios comunes sobre algunas de las cuestiones más conflictivas
que pueden surgir en la aplicación de la Ley Concursal tras las reformas que
han sido introducidas por las disposiciones aludidas en el título del presente
documento.
No
se trata de acuerdos cerrados, ni de decisiones vinculantes que puedan
condicionar ninguna resolución judicial, sino de una primera aproximación a los
criterios con los que enfrentarse a los problemas prácticos de posible
aparición que han sido detectados hasta el momento. Tampoco se pretende abordar
cuestiones de especial calado dogmático o doctrinal, sino sólo ofrecer unas
pautas interpretativas
frente a cuestiones dudosas, principalmente de índole práctica y de
funcionamiento. El objetivo no es, por otra parte, agotar la totalidad de los
problemas que de la aplicación de las citadas normas pueden derivarse, labor
que debe confiarse a los estudios científicos o doctrinales que en el futuro
puedan publicarse sobre estas materias.
Se expresan únicamente los criterios, sin una
exposición completa o razonada extensa, lo cual sería propio de otro tipo de
documento, salvo en algún punto conflictivo, ya que el fin de la reunión no es
tanto profundizar en los argumentos en liza respecto de cada cuestión, sino
fijar (al menos provisionalmente) posiciones comunes que garanticen, en la
medida de lo posible, una homogeneidad en el tratamiento judicial y una
seguridad jurídica para los operadores que actúan en esta plaza. Carecen de
cualquier otro valor o pretensión. Son, en resumidas cuentas, un posicionamiento
provisorio frente a los problemas derivados de los cambios normativos
introducidos en las reformas concursales de 2014, cuyo análisis en abstracto
por los Jueces Mercantiles se ha querido compartir con todos los demás
profesionales dedicados a esta jurisdicción con el exclusivo propósito de que
puedan efectuar pronósticos fiables al diseñar sus estrategias procesales.
Tienen
un mero valor aproximativo al problema, son claudicantes, en tanto los
tribunales superiores no formen criterio al respecto, en cuyo caso habrá que
estar a lo que se decida; y no son vinculantes, ya que en cada resolución
judicial se dispondrá lo que exija la justicia del caso concreto. Esta última
puede justificar apartarse del criterio ahora adoptado en atención al conjunto
de circunstancias que en el supuesto enjuiciado estén presentes.
I.- CUESTIONES RELATIVAS AL ARTÍCULO 5 BIS DE
LA LEY CONCURSAL.
1º.- ¿A qué órgano compete acordar la
suspensión de la ejecución dirigida contra los bienes o derechos que resulten
necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del
deudor?
Debe partirse de la evolución legislativa que
ha experimentado esta norma, inicialmente contenida en el artículo 5.3 de la
Ley Concursal y ahora recogida en el artículo 5 bis, que en todas las
redacciones, a partir de de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, ha dejado al
margen la intervención del Juez Mercantil, para encomendar su tramitación de
modo exclusivo al Secretario Judicial. Se intuye que en esta regulación se ha
pretendido evitar valoraciones por la autoridad judicial sobre la procedencia
de la comunicación, lo que generó problemas en su primera aplicación.
En
este contexto, ni es asumible la adopción de una decisión por el Juez Mercantil
sobre la suspensión carente de soporte legal, ni es dable aceptar que esa
decisión pueda adoptarla el Secretario Judicial, al que se ha sustraído tras la
reforma la competencia para la paralización de las ejecuciones singulares
derivada de la solicitud de homologación de un acuerdo de refinanciación. Por
todo ello, no cabe otra respuesta que la de entender que la suspensión de las
ejecuciones afectadas será competencia del Juzgado que conozca de la misma,
tanto por respeto a las normas de competencia funcional contenidas en el
artículo 61 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como por así disponerlo el
artículo 568 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la redacción vigente.
(UNANIMIDAD)
2º.- ¿A qué órgano compete declarar que
determinados bienes, objeto de ejecución, son necesarios para la continuidad de
la actividad profesional o empresarial del deudor?
De nuevo se reproduce el problema generado por
el total desplazamiento de la intervención judicial que se da en la redacción
de la norma. No obstante, se desprende de la Ley Concursal un cierto principio
según el cual el Juez del concurso, o el llamado a serlo, ostenta una mejor
posición valorativa para determinar la necesidad del bien respecto de la
concreta actividad económica del deudor, como así resulta del artículo 55.5 de
la Ley Concursal, lo que debería ser armonizado con las previsiones procesales
del expediente del artículo 5 bis. 3 La solución que se juzga más aconsejable
es que el deudor promotor de la comunicación del artículo 5 bis indique en su
escrito inicial cuáles son las ejecuciones que se siguen frente a su patrimonio
y que recaen sobre bienes que considere necesarios para la continuidad de su
actividad profesional o empresarial.
En
esos términos debería reflejarse en el Decreto por el cual el Secretario
Judicial tenga por efectuada la comunicación en el expediente, debiendo
acordarse, con apoyo en el artículo 150.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
notificar dicha resolución procesal a los ejecutantes en los correspondientes
procedimientos ejecutivos. Si estos últimos disienten de esa consideración,
podrán recurrir la resolución del Secretario judicial del Juzgado de lo
Mercantil mediante recurso de revisión, lo que trasladará el pronunciamiento
sobre la necesidad de los bienes de manera concentrada al conocimiento del Juez
llamado a serlo del concurso.
Cualquier
otra solución que no confíe a este último la decisión sobre el carácter
necesario de los bienes y las restantes circunstancias que pueden justificar la
suspensión (el carácter de acreedor financiero del ejecutante o la concurrencia
del porcentaje mínimo exigido en el inicio de la negociación), puede provocar
que ejecuciones idénticas sean suspendidas en unos Juzgados sí y en otros no;
una aplicación desigual que no puede entenderse que haya sido querida por el
Legislador.
(UNANIMIDAD)
3º.- ¿Alcanza el efecto de paralización de
ejecuciones sobre bienes necesarios del deudor que realiza la comunicación del
artículo 5 bis de la Ley Concursal a la efectividad de una medida cautelar
acordada contra el patrimonio del deudor?
En principio, la redacción del artículo 5 bis
de la Ley Concursal no alude, en su tenor literal, a la efectividad de las
medidas cautelares acordadas sobre el patrimonio del deudor: el texto literal
de la norma únicamente se refiere a las ejecuciones. Si se analiza en
profundidad la cuestión, se advertirá que la efectividad de una medida cautelar
es cosa distinta de la ejecución contra el patrimonio del deudor, especialmente
cuando esta última tiene como finalidad realizar sus bienes y derechos al
objeto de hacer pago con ellos al ejecutante de la deuda reconocida en un
título ejecutivo. Ello debería llevar en principio a pensar que la mera
efectividad de una medida cautelar no puede quedar comprendida en la
paralización de las ejecuciones judiciales de bienes o derechos, pues única y
exclusivamente está preordenada a garantizar la tutela de fondo que se pide.
Ahora bien, si por el contenido de la concreta medida cautelar interesada, como
por ejemplo un depósito de bienes o una retención de pagos, la ejecución de la
misma recae sobre bienes o derechos que sean necesarios para la continuidad de
la actividad profesional o empresarial del deudor, en unos términos que impidan
su continuación, debe entenderse que la misma quedará sometida al efecto suspensivo
del artículo 5 bis de la Ley Concursal.
(UNANIMIDAD)
3º.-
En el supuesto del párrafo segundo apartado 4 del artículo 5 bis de la Ley
Concursal, ¿la paralización de las ejecuciones promovidas por acreedores 4
financieros opera en todo caso, aún cuando no se trate de una negociación para
obtener un acuerdo de la Disposición Adicional 4ª? ¿O sólo opera cuando se está
negociando precisamente para esa clase de refinanciación?
La redacción de dicho artículo 5 bis 4 párrafo
2º de la Ley Concursal no es clara, ya que se refiere subjetivamente a la
paralización de las ejecuciones de acreedores titulares de pasivos financieros,
pero habla luego, objetivamente de un acuerdo de refinanciación, sin delimitar
a cuál se refiere de los recogidos en el primer inciso del mencionado artículo
5 bis de la Ley Concursal, que alude indistintamente a las refinanciaciones del
artículo 71 bis 1 y de la Disposición Adicional 4ª.
Debe
entenderse que la paralización de ejecuciones se refiere sólo al supuesto en
que se esté negociando una refinanciación de las previstas en la Disposición
Adicional 4ª, ya que la referencia a un cierto porcentaje de pasivo financiero
la liga con aquella institución y no con la regulada en el artículo 71 bis 1 de
la Ley Concursal, para la cual no se precisa que la mayoría de pasivo
concurrente sea de carácter financiero. Ello se entiende sin perjuicio de
admitir las extremas dificultades de fiscalizar, a partir de las meras
manifestaciones del deudor, cuándo se está ante uno u otro caso.
(UNANIMIDAD)
4º.-
En el supuesto en que se esté negociando una refinanciación del artículo 71 bis
1 de la Ley Concursal o de la Disposición Adicional 4ª y así se exprese en la
comunicación, o bien sea deducible del resto de elementos obrantes en el
expediente, ¿cuándo expira el término de paralización de las ejecuciones
singulares? Habida cuenta de que, si la refinanciación tiene éxito, se habrá
removido la situación de insolvencia y no será procedente la solicitud de
concurso, no existiendo ningún acto ulterior de comunicación del deudor al
Juzgado (o bien, en el caso de la homologación judicial del acuerdo, no
imponiendo la Ley plazo alguno para iniciar la instancia) se plantea la
cuestión de si la paralización expira al tercer mes desde la comunicación, al
término del mes adicional o se prolonga indefinidamente, ante la ausencia de un
límite expreso en la norma.
La
paralización de las ejecuciones en los supuestos en los que el procedimiento
negociador no haya de venir seguido de una solicitud de concurso (como acontece
cuando se ha obtenido la adhesión necesaria a una propuesta anticipada de
convenio), tendrá una duración máxima de tres meses, pues carece de sentido
añadir el mes adicional necesario para la solicitud de concurso.
(UNANIMIDAD)
II.-
CUESTIONES RELATIVAS A LAS REFINANCIACIONES HOMOLOGABLES JUDICIALMENTE DE LA
DISPOSICIÓN ADICIONAL 4ª DE LA LEY CONCURSAL
1º.-
A los efectos de la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal, ¿qué deberá
entenderse por “acreedores con garantía real”? ¿Es el concepto de “garantía
real” coextensivo con el de “acreedor con privilegio especial” en los términos
del artículo 90 de la Ley Concursal? En particular, ¿debe considerarse acreedor
con garantía real al arrendador financiero?
La doctrina más autorizada ha coincidido
durante la vigencia de la Ley Concursal en que la expresión “garantía real”,
utilizada reiteradamente en dicha disposición, no es un concepto técnico
interno del derecho español que tenga un significado legal preciso. La misma
doctrina ha venido afirmando que dicho concepto no puede considerarse
coextensivo con el concepto de acreedor privilegiado en los términos del
artículo 90 de la Ley Concursal, llamando la atención sobre el hecho de que, en
este último precepto, figuran acreedores especialmente privilegiados cuyo
derecho no está amparado, en sentido propio, por una garantía real. Esos mismos
autores concluyen que, de entre los distintos supuestos enunciados en el
artículo 90 de la Ley Concursal, puede hablarse propiamente de garantías reales
por ejemplo en el caso de la hipoteca, la prenda, la hipoteca naval, la
hipoteca mobiliaria, la prenda sin desplazamiento o la reserva de dominio
inscrita en el Registro de Bienes Muebles. En cambio, el arrendamiento
financiero no podría conceptuarse como una garantía real a partir de lo
dispuesto en el artículo 15 de la Ley 28/1998. En el mismo sentido, tampoco la
anticresis tendría reconocido en el Código civil una especial
reipersecutoriedad ni un privilegio ejecutivo, por lo que no podría
identificarse con la categoría considerada; razonamiento que sería igualmente
predicable del derecho de retención. En una dirección parecida, tras la reforma
operada por el Real Decreto Ley 4/2014, cuyas modificaciones han sido
introducidas con leves retoques en la Ley 17/2014, algunos comentaristas han
planteado que, basándose en un concepto dogmático estricto, no debería
considerarse acreedor con garantía real a los efectos de la Disposición
Adicional 4ª al arrendador financiero de bienes inmuebles ni al titular de
créditos refaccionarios inscritos.
Interpretando
conjuntamente el sentido, objeto y fin de las dos reformas de 2014, se llega a
la conclusión de que los cambios legales han pretendido instituir, para el
acreedor privilegiado y para el acreedor con garantía real, dentro y fuera del
concurso, una disciplina uniforme de sumisión al principio de la mayoría de sus
iguales. Dado que en ambos casos el acreedor con privilegio especial o garantía
real puede ser objeto de igual agresión en su posición jurídica a través del efecto
de 6 “arrastre” hacia lo pactado por sus homólogos en un acuerdo de
refinanciación o en un convenio, la idea prevalente es que la situación de
concurso no pueda instituir diferencias en cuanto a la situación de inmunidad
que beneficia a un mismo acreedor fuera y dentro del concurso, que empuje a
promover su declaración. En otras palabras, no parece justificado que exista
ninguna disimetría entre la posición de los acreedores con garantía real o
privilegio especial dentro y fuera del concurso.
En
ese sentido y aun admitiendo que podría ser una cuestión fuertemente
controvertida, concluimos que el concepto de acreedor con privilegio especial y
con garantía real de los artículos 90 y Disposición Adicional 4ª de la Ley
Concursal debe ser interpretado de manera coincidente; siendo esta decisión
además la única que dota de seguridad jurídica a las reglas sobre mayorías
establecidas en la Disposición Adicional 4ª, que en otro caso quedarían sujetas
a sesudas discusiones civilistas sobre la naturaleza o esencia de derechos
heterogéneos, lo cual está más allá del alcance de la labor del auditor que
certifica las mayorías en la solicitud de homologación.
En
consecuencia, concluimos que a los efectos de la homologación de acuerdos de
refinanciación, se considera que es titular de una garantía todo aquel acreedor
que en el concurso sería calificado como acreedor con privilegio especial en
los términos del artículo 90 de la Ley Concursal y en la misma cuantía que lo
sería en el concurso.
(MAYORIA
DE 8 VOTOS)
Debe
entenderse que la declaración de concurso crea una cierta singularidad jurídica
en las relaciones patrimoniales, lo que justifica en ciertos supuestos la
especialidad en el tratamiento legal intraconcursal de algunas instituciones,
como ocurre precisamente con el caso del arrendamiento financiero. Y
precisamente por este tratamiento singular intraconcursal, contrario al
general, ha existido una controversia jurisprudencial sobre la consideración
del crédito del acreedor financiero como privilegiado especial, hasta la STS de
25 de marzo de 2014 que alumbra las dudas sobre dicho tratamiento.
Si
ello es así dentro del concurso, cuando se esté ante una negociación de un
acuerdo de refinanciación de los previstos en la Disposición Adicional 4ª de la
Ley Concursal, no se habrá producido todavía la singularidad que genera la
declaración de concurso, por lo que deberán entenderse operativos, con toda
plenitud, los principios esenciales del Derecho común. Y según éste, es un
elemento básico para el derecho real de garantía el rasgo de recaer sobre cosa
ajena, característica que no se da en el supuesto del arrendamiento financiero
(precisamente es esto lo que genera parte de la controversia sobre su
naturaleza concursal). Nunca la doctrina ha asimilado la posición jurídica del
arrendador financiero a la de un acreedor con garantía real, ni hay norma
aplicable que los equipare en un escenario 7 extraconcursal. Debe pues
rechazarse la consideración del tratamiento como tal al amparo de la DA 4ª.
(MINORÍA
DE 2 VOTOS)
2º.-
A los efectos de la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal, ¿la
definición de los acreedores de pasivos financieros como “titulares de
cualquier endeudamiento financiero con independencia de que estén o no
sometidos a supervisión financiera” incluye exclusivamente los contratos de
financiación?
No se aprecian razones para efectuar ninguna
restricción respecto del concepto de pasivo financiero utilizado en la norma 9ª
del Plan General Contable basado en la NIC 39, salvo las que propiamente hace
el Legislador al excluir los débitos por operaciones comerciales, que en la
normativa contable sí estarían expresamente incluidos. Consideramos que esta
interpretación favorece la seguridad jurídica, pues permite aplicar de manera
cierta las reglas de cómputo de mayorías basándose en la contabilidad del
deudor y sin necesidad de analizar, una a una, la exacta naturaleza como
“contrato de financiación” (atípica en nuestro Derecho) de la relación
jurídica. Interpretación que, en aras de la exhaustividad, debe significarse
que no santifica la corrección de la contabilidad del deudor, que en casos
extremos podría llegar a fiscalizarse.
(UNANIMIDAD)
3º.-
¿Pueden verse afectados por el acuerdo de refinanciación homologado
judicialmente los titulares de garantías financieras?
No a partir del Real Decreto-ley 11/2014 de 5
de septiembre. Aunque antes de esta última reforma la cuestión podría
considerarse controvertida, la Disposición adicional primera de esa disposición
de urgencia establece que: A los efectos del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de
marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora
de la contratación pública, las actuaciones que se deriven de la aplicación del
artículo 5 bis y de la disposición adicional cuarta de la Ley 22/2003, de 9 de
julio, Concursal, tendrán la consideración de medidas de saneamiento. Serán de
aplicación a estas actuaciones los mismos efectos que establece para la
apertura de concurso el capítulo II del título I de dicho Real Decreto-ley
5/2005, de 11 de marzo.
Esta
precisión viene a significar que la posición del acreedor con garantía
financiera es igualmente inmune dentro y fuera del concurso, por lo que el
pasivo con garantía financiera computará para el volumen total del pasivo
financiero (ninguna 8 disposición expresamente lo excluye, como sí hace en
relación con el pasivo de personas especialmente relacionadas) y los titulares
de las garantías financieras que se adhieran también serán tenidos en cuenta
respectivamente a los efectos de las mayorías de pasivo financiero total y con
garantía que en la Disposición Adicional 4ª se exigen. Sin embargo, los
titulares de pasivos con garantía financiera no podrán verse afectados contra
su voluntad por lo pactado en los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente.
(UNANIMIDAD)
4º.-
Los acreedores que formen parte de un acuerdo sindicado y a los que se imponga
la adhesión al acuerdo de refinanciación por integrarse en la minoría del 25%
que no respalda el mismo, ¿se consideran parte del acuerdo o únicamente
obligados por el mismo? ¿Tienen legitimación para deducir impugnación de la
homologación en los términos del punto 7 de la Disposición Adicional 4ª de la
Ley Concursal?
La cuestión era altamente dudosa en el régimen
establecido en el Real Decreto-ley 4/2014 anterior a la Ley 17/2014. En el
cuarto párrafo del primer inciso de la Disposición Adicional 4ª se establecía
que: En caso de préstamos sindicados, se entenderá que los acreedores
prestamistas suscriben el acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los
que representen al menos el 75 por ciento del pasivo representado por el
préstamo, salvo que las normas que regulan la sindicación establezcan una
mayoría inferior, en cuyo caso será de aplicación esta última.
En
los términos en los que estaba redactada la norma, la disposición no sólo
parecía establecer una regla de cómputo de pasivo a efectos de la homologación
judicial del acuerdo de refinanciación, sino instituir una auténtica
disposición imperativa o limitativa de la autonomía de la voluntad en el
funcionamiento de los préstamos sindicados. La consecuencia sería que el 25%
del pasivo disidente en un préstamo sindicado en que la mayoría votase a favor
de un acuerdo de refinanciación, no sólo se computaría como adherido al mismo,
sino que habría de considerarse a todos los efectos adherido al mismo.
Sin
embargo también podía defenderse que la regla contenida en la Disposición
Adicional 4ª sobre mayorías en el seno de las operaciones sindicadas únicamente
debía aplicarse a los efectos del cómputo del porcentaje básico favorable que
se exige para la homologación del acuerdo de refinanciación, sin poderse
identificar con la voluntaria adhesión del acreedor disidente en el seno del
préstamo sindicado al contenido de lo pactado. Ello significaría: a) que la
extensión de efectos del acuerdo de refinanciación a dicho acreedor estaría
supeditada a la concurrencia de 9 las mayorías de los apartados 3 y 4 de la
Disposición Adicional 4ª (esto es, aunque la totalidad del sindicado se compute
a efectos de la mayoría del 51% necesaria para la homologación, los disidentes
en el seno del préstamo sindicado no estarían vinculados por el acuerdo salvo
que el apoyo del pasivo financiero rebasara el umbral del 60%: para este último
porcentaje se suscitaría entonces la duda de si el sindicado computaría en su
integridad o con exclusión de los disidentes en el seno del mismo); y b) que el
acreedor disidente en el seno del préstamo sindicado mantendría el derecho de
oposición frente a la homologación. Esta hermenéutica podría basarse en la
distinción que se hacía en los párrafos 3 y 4 de la Disposición Adicional 4ª
entre los acreedores afectados por el acuerdo que no lo suscriben y los que
muestran su disconformidad, deduciéndose que esta última categoría únicamente
podría venir referida a los acreedores integrados en un préstamo sindicado que
por imperativo legal se tienen por adheridos.
El
Legislador parece haber querido despejar las dudas en el artículo único
apartado 23 de la Ley 17/2014 a favor de esta segunda interpretación, al
modificar el tenor del precepto diciendo:
A
los efectos del cómputo de las mayorías necesarias para la homologación
judicial de un acuerdo de refinanciación y la extensión de sus efectos a
acreedores no participantes o disidentes, se entenderá, en caso de acuerdos
sujetos a un régimen o pacto de sindicación que los acreedores suscriben el
acuerdo de refinanciación cuando voten a su favor los que representen al menos
el 75 por ciento del pasivo representado por el acuerdo, salvo que las normas
que regulan la sindicación establezcan una mayoría inferior, en cuyo caso será
de aplicación esta última.
La
adición de la proposición subrayada únicamente puede justificarse como una
validación de la segunda de las teorías expuestas. En conclusión, salvo las
previsiones que el propio acuerdo sindicado establezca, el acreedor disidente
en el seno del sindicato únicamente podrá verse arrastrado a la refinanciación
si concurren las mayorías necesarias para la extensión de efectos de la misma
(computando su crédito, si el 75% de este último vota a favor), quedando sujeto
a dicha extensión (por ejemplo, si el acuerdo de refinanciación contempla una
espera de 10 años, pero la mayoría que lo respalda –un 60% del pasivo
financiero totalsólo permite la extensión de una espera de 5 años, será esta
última la que se aplicará al disidente en el seno del sindicato); y pudiendo
deducir la impugnación de la homologación por los motivos legalmente
establecidos para ello, en especial la denuncia del sacrificio desproporcionado.
(UNANIMIDAD)
5º.-
¿Es posible homologar un acuerdo de refinanciación con la finalidad de extender
los efectos del acuerdo alcanzado por el 75% de un préstamo 10 sindicado al 25%
disidente, si no concurre el 51% del pasivo financiero total?
Y si concurre el 51% pero no concurre el
60%/75% del pasivo financiero total, ¿habrá extensión de efectos a los
acreedores disidentes dentro del sindicado?
En cuanto a la primera cuestión, la respuesta
debe ser negativa. La concurrencia de una mayoría de pasivo del 51 % es una
exigencia absoluta. En cuanto a la segunda cuestión, dado que el Legislador ha
aclarado que la regla es de mero cómputo de pasivo a efectos de homologación y
extensión de efectos, hay que considerar que el pasivo disidente en el seno del
acuerdo sindicado computa a efectos de alcanzar los umbrales del 60-75%, pero
su parte disidente no queda vinculada por el acuerdo de refinanciación si no se
alcanzan tales mayorías.
(UNANIMIDAD)
6º.-
Cuando en el segundo párrafo del inciso 1 de la Disposición Adicional 4ª se
establece que “no se tendrán en cuenta, a efectos del cómputo de las mayorías
indicadas en esta Disposición, los pasivos financieros titularidad de
acreedores que tengan la consideración de persona especialmente relacionada conforme
al apartado 2 del artículo 93”, ¿debe entenderse que sí se incluyen en el
cómputo los créditos de las personas especialmente relacionadas del apartado 1
del artículo 93 cuando el deudor refinanciado sea una persona física?
La ratio legis del precepto induce a pensar
que, para las personas físicas refinanciadas, también quedan excluidos del
cómputo las personas especialmente relacionadas del apartado 1 del artículo 93.
Aunque no sea ni mucho menos el supuesto más frecuente, es ciertamente posible
que una persona física acuda a una refinanciación que haya de poder homologarse
judicialmente y en tal sentido se aprecia absoluta identidad de razón para
excluir a las personas especialmente relacionadas con ella conforme al primer
inciso del artículo 93, igual que acontece en el caso de las personas jurídicas
a tenor de lo dispuesto en el segundo inciso del mismo precepto.
(UNANIMIDAD)
7º.-
En las refinanciaciones de grupo para las que se pida la homologación judicial,
¿en el cómputo de las mayorías previstas en la Disposición Adicional 4ª deberá
aplicarse la regla del artículo 71 bis 1 b) 1º “en el caso de acuerdos de
grupo, el porcentaje señalado se calculará tanto en base individual, en
relación con todas y cada una de las sociedades afectadas, como en base
consolidada, en relación con los créditos de cada grupo o subgrupo afectados y
excluyendo en ambos casos del cómputo del pasivo los préstamos y créditos
concedidos por sociedades del grupo”?11
Esa
regla no es de aplicación en las refinanciaciones homologables judicialmente.
El
Legislador ha desvinculado totalmente las mayorías impuestas en ambos
preceptos, al ser distintas las finalidades que cumple el respaldo del pasivo
en cada una de ellas. A los efectos de la Disposición Adicional 4ª, únicamente
habrán de computarse las mayorías que en este último precepto se establecen y
conforme a las reglas que en el mismo se especifican, sin acudir al artículo 71
bis de la Ley concursal. Por lo demás, el distinto ámbito subjetivo al cual
resulta aplicable cada norma (el de la Disposición Adicional 4ª exclusivamente
a los acreedores financieros), justifica esa diferencia.
(UNANIMIDAD)
8º.-
¿Es posible la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación que cuente
con el respaldo de una mayoría del 65% de los acreedores con garantía real que
no supongan el 51% del pasivo financiero total?
No es posible. La exigencia para la
homologación de una mayoría del 51% es insoslayable. Habida cuenta del efecto
de irrescindibilidad absoluto que con la homologación se consigue y de la
desaparición de elementos garantistas como la imperatividad del informe del
experto independiente, no es posible aceptar que mayorías específicas, incluso
muy elevadas, de pasivo exclusivamente garantizado permitan obtener una
homologación, si de forma simultánea el respaldo no viene dado por la mayoría
del 51% de la totalidad del pasivo financiero.
(UNANIMIDAD)
9º.-
¿Es posible la extensión de efectos a los acreedores con garantía real si
concurre una mayoría del 65% de dicha clase de acreedores, sin que haya
extensión de efectos a los acreedores sin garantía real, por no reunirse la
mayoría mínima del 60% de dicha clase de acreedores?
Al margen de la incoherencia que pueda ofrecer
el resultado, técnicamente es posible, ya que la Ley diferencia totalmente las
exigencias para la extensión de efectos a ambas clases de pasivo.
(UNANIMIDAD)
10º.-
¿Debe detraerse del cómputo del 60/75% del pasivo financiero aludido en los
apartados a) y b) del apartado 3 de la Disposición Adicional 4ª al pasivo con
garantía real?
No
debe detraerse. El pasivo con garantía real computa a efectos de obtener la
mayoría genérica del 60/75% del pasivo financiero total para obtener los
efectos 12 básicos de extensión a los acreedores sin garantía y únicamente si se
obtienen las mayorías específicas del 65/80% de los acreedores financieros con
garantía real podrá activarse la extensión del acuerdo a esta última categoría
de acreedores disidentes y ausentes. La norma no exige la formación separada de
esos dos niveles de acuerdo, a modo de asambleas o juntas especiales y
diferenciadas. No obstante, ha de admitirse la posibilidad de que los
acreedores con garantía real concurran con su voto en la mayoría general del
pasivo financiero, lo aprueben y logren ciertas extensiones de efectos al
pasivo financiero sin garantía, no alcanzándose luego la mayoría necesaria
entre sus iguales para la aplicación de esas mismas medidas (quitas, esperas…)
a los de su categoría, lo que podría ser valorado, no obstante, en la
impugnación con apoyo en el sacrificio desproporcionado.
(MAYORÍA
de 10 votos)
Si
bien es aceptable la conclusión de la mayoría, se juzga conveniente aclarar la
conclusión anterior matizando que al no existir dos asambleas o juntas
especiales (la de los acreedores financieros sin garantías reales y la de los
acreedores financiero con garantías reales), se produce una única votación u
obtención de consentimientos, de modo que no puede el acreedor con garantía
real expresar dos pareceres diferentes, sino uno únicamente, y de tal modo no
es posible la aceptación de la refinanciación como acreedor financiero sin
garantía, y simultáneamente oponerse a su extensión de efectos al crédito
garantizado.
(MINORÍA
de 1 voto)
11º.-
Cuando el apartado 6 de la Disposición Adicional 4ª señala que el Juez al
otorgar la homologación “declarará la extensión de efectos que corresponda
cuando el auditor certifique la concurrencia de las mayorías requeridas en los
apartados tercero o cuarto”, ¿precisa ello que la parte que pida la homologación
aclare qué efectos han de ser extendidos a los acreedores disidentes y
ausentes? ¿Puede el Juez Mercantil conceder efectos distintos de los
expresamente pedidos por la parte? ¿Puede el Juez Mercantil, si no concurre la
mayoría necesaria para la extensión de los efectos más amplios sobre los
créditos, conceder la extensión de efectos para la que sí concurra la mayoría
necesaria?
En
cuanto a la primera cuestión, es preciso que la parte que pida la homologación
especifique los efectos de extensión que interesa sean declarados en la
resolución judicial que se dicte, sin que sean admisibles pretensiones
imprecisas como “que se declare la extensión de efectos que en Derecho proceda”
o similares (este tipo de imprecisiones habría de ser objeto de subsanación por
la vía del artículo 231 LEC).
El Juez Mercantil no concederá de oficio
extensiones de efectos más amplios que los que las propias partes soliciten,
incluso aunque advierta que concurren las 13 mayorías para ello. Por otra
parte, los efectos a extender serán los que propiamente deriven del tenor del
mismo acuerdo, que se concederán o no a partir de la acreditación de las
mayorías que para ello se precisen, sin que el Juez pueda alterar el contenido
de lo pactado, imponiendo la extensión de efectos distintos de los que en el
propio acuerdo se establezcan para los créditos, a partir de la constatación de
que lo respalda una mayoría que habría podido obtener la extensión de tales
efectos de menor alcance a disidentes o ausentes de cualquier categoría de acreedores.
(UNANIMIDAD)
12º.-
¿Es posible controvertir la clasificación de los acreedores a efectos de su
inclusión en el cómputo dentro del motivo de impugnación de la homologación de
la refinanciación referida a “la concurrencia de los porcentajes exigidos”?
Efectivamente,
puede controvertirse justamente en ese trámite, no pudiendo plantearse fuera
del concurso ningún otro incidente que permita discernir si determinados
acreedores deben o no ser computados a efectos de la homologación o extensión
de efectos del acuerdo de refinanciación.
(UNANIMIDAD)
13º.-
¿Es posible la revisión ante el Juez del concurso de la concurrencia de los
requisitos necesarios para la homologación de un acuerdo de refinanciación con
carácter previo a instar su rescisión, en términos análogos a lo dispuesto en
el artículo 72.2 de la Ley Concursal? ¿Cuáles son las acciones de impugnación
aludidas en la segunda frase del párrafo 13 de la Disposición Adicional 4ª?
El
blindaje que otorgue la resolución que conceda la homologación del acuerdo de
refinanciación no puede ser revisado posteriormente, salvo en los estrictos
términos que la propia Disposición Adicional 4ª se prevén para la impugnación
de la homologación. Precluido el trámite o fracasada la impugnación frente a la
homologación, ya no cabrá ninguna ulterior revisión: el acuerdo obtendrá la
inmunidad absoluta frente a las acciones rescisorias concursales establecido en
el inciso 13 de la Disposición Adicional 4ª y el Juez del concurso no podrá
volver sobre esa misma cuestión. Con fundamento y contenido diferente, podrán
ejercitarse las acciones de nulidad o anulabilidad contractual, ya previstas en
el 71.6 de la Ley Concursal.
(UNANIMIDAD)14
14º.-
Suponiendo que la totalidad del pasivo financiero de un deudor menos una parte
ínfima (por ejemplo: un 2%) sea un acuerdo sindicado y que este último imponga
la unanimidad de sus integrantes para su modificación o cualquier mayoría
superior a las exigidas en la Disposición Adicional 4ª para obtener la
extensión de sus efectos a disidentes o ausentes (un 80 o un 90% de pasivo, por
ejemplo), ¿cabe entender que los restantes integrantes del sindicato no pueden
refinanciar y homologar esa refinanciación si no concurre como mínimo el 75%
del sindicato?
Cuando
el pasivo absolutamente mayoritario sea un acuerdo sindicado, parece que los
integrantes podrán refinanciar e imponer esa refinanciación al disidente en el
seno del sindicato concurriendo la mayoría del 60 % del pasivo financiero total
en función del contenido de la refinanciación y sin que sea de aplicación la
imperativa regla del 75% del sindicato. Por otra parte, la regla especial para
acuerdos sindicados parece constreñir su aplicación a los casos de concurrencia
del sindicato con otros pasivos ajenos al mismo, por lo que cuando exista un
único pasivo sindicado, el 60% del mismo ya permitirá la extensión de los
efectos de espera de cinco años.
(MAYORIA)
15º.-
Si dentro del crédito sindicado no se alcanza el 75% de consenso favorable a la
refinanciación, ¿se entiende que todo el sindicado rechaza la adhesión al
acuerdo? Si no es así, ¿pueden los acreedores del sindicado votar separadamente
en dicho acuerdo de refinanciación?
Desde
luego, la norma de la sindicación es de arrastre positivo, no negativo. Es
decir, lo que se establece es que de alcanzar dicho porcentaje se entiende que
todo el crédito sindicado vota a favor de la propuesta de acuerdo, pero no que
en caso de no llegar al 75% se entienda lo contrario: que el 100% del pasivo de
este sindicato rechaza el mismo. En tal caso, siempre con respeto a las
especiales dificultades que puede presentar la estructuración concreta de cada
crédito sindicado, los acreedores integrados en dicho acuerdo podrán votar
individualmente en la propuesta del acuerdo de refinanciación.
(UNANIMIDAD)
15
III.-
CUESTIONES RELATIVAS AL BLINDAJE DE LAS REFINANCIONES DEL ARTÍCULO 71 BIS DE LA
LEY CONCURSAL FRENTE A LAS ACCIONES RESCISORIAS 1º.- A los efectos del cómputo
de la mayoría del artículo 71 bis 1 b 1º de la Ley Concursal, ¿es de aplicación
analógica la regla que para los acuerdos sindicados se contempla en el párrafo
4 del inciso 1 de la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal?
No
es de aplicación. El Legislador ha desvinculado completamente las reglas de
cómputo de las mayorías en ambas categorías de acuerdos al apreciar que el
sentido, objeto y fin de las dos disposiciones son distintos. A fortiori, ha
especificado que la adhesión de los disidentes en el sindicado es una fictio
legis a efectos del cómputo de las mayorías necesarias para obtener los
distintos efectos que se contemplan en la Disposición Adicional 4ª. En
consecuencia, esa misma regla no es de aplicación en el marco del artículo 71
bis.
(UNANIMIDAD)
2º.-
Cualquier operación de pasivo por la que se amplíe el crédito disponible a un
deudor o bien se modifiquen o extingan sus obligaciones, bien mediante prórroga
de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en
sustitución de aquéllas, que se haya celebrado en los dos años anteriores a la
declaración de concurso y que no cumpla los requisitos establecidos en el
párrafo 2 del artículo 71 bis, ¿deberá considerarse por esta única razón un
acto perjudicial para la masa activa y en consecuencia susceptible de rescisión
concursal?
No.
El Legislador instituye en el artículo 71 bis 2 un “puerto seguro” para que
puedan acogerse al mismo los refinanciadores que estén en disposición de
cumplir las exigencias materiales y formales que en el mismo se establecen sin
contar con el respaldo de una mayoría de pasivo global en los términos exigidos
por el primer inciso de la norma. En consecuencia, únicamente si concurre el
elemento identificador que el segundo inciso apartado e) establece (“que el
acuerdo haya sido formalizado en instrumento público otorgado por todas las partes
intervinientes en el mismo, y con constancia expresa de las razones que
justifican, desde el punto de vista económico, los diversos actos y negocios
realizados entre el deudor y los acreedores intervinientes, con especial
mención de las condiciones previstas en las letras anteriores”) cabrá analizar
la irrescindibilidad del acuerdo bajo el prisma del segundo inciso del artículo
71 bis. Cualquier otra refinanciación distinta se regirá en 16 cuanto a su
rescisión concursal por las previsiones generales del artículo 71 de la Ley
Concursal, incluyendo las presunciones de perjuicio de sus apartados 2 y 3, sin
que judicialmente haya de inferirse la constatación del perjuicio de la
infracción de cualquiera de las reglas del segundo inciso del artículo 71 bis 2.
(UNANIMIDAD)
3º.-
¿Es posible la petición de designación de experto independiente para las
refinanciaciones del artículo 71 bis 2 de la Ley Concursal?
A
pesar de que el cuarto inciso del artículo 71 bis de la Ley Concursal no parece
haber sido debidamente adaptado al cambio legal y a la postergación del informe
del experto al rango de aditamento meramente potestativo sin incidencia en la
irrescindibilidad u homologabilidad del acuerdo, lo cierto es que el
mantenimiento de la delimitación del perímetro del objeto de su examen,
incluyendo el análisis sobre “el carácter razonable y realizable del plan de
viabilidad” invitan a pensar que únicamente justifica la petición de experto la
negociación de un acuerdo de refinanciación del primer inciso del artículo 71
bis. Por consiguiente, la petición de designación de experto para acuerdos sin
mayoría de pasivo acogidos al segundo inciso del artículo 71 bis debería
rechazarse, salvo que sea precisa con otros fines.
(UNANIMIDAD)
4º.-
¿Qué efectos tiene, respecto de la rescisión de una refinanciación de las
reguladas en el artículo 71 bis de la Ley Concursal, que se hubiera pedido por
el deudor o los acreedores un informe de un experto independiente y que el
mismo resulte desfavorable, o bien contuviera reservas o limitaciones no
evaluadas por los firmantes del acuerdo? ¿Cabe aplicar analógicamente la regla
que otorga prevalencia al criterio de la mayoría de informes, en caso de ser
varios los emitidos, conforme al artículo 165.4º de la Ley Concursal?
Como
ya se ha apuntado, la constancia de uno o varios informes de experto
independiente desfavorables (o conteniendo reservas o limitaciones sin
valorar), así como la de una mayoría de los mismos, carecerá de efectos
automáticos respecto de la rescisión del acuerdo de refinanciación. Si
concurren las exigencias imperativamente impuestas en el primer inciso del
artículo 71 bis de la Ley Concursal, el acuerdo estará blindado frente a las
acciones rescisorias concursales, sin que el informe del experto añada ninguna
incertidumbre al respecto. Si la Administración concursal pudiera sin embargo
justificar que el acuerdo de refinanciación no cumple con todas las exigencias
que se contemplan en el artículo 71 bis 1 de la Ley Concursal, desaparecería el
blindaje del acuerdo y en ese caso el informe del experto independiente podría
merecer el mismo valor que los informes de peritos o expertos en cualquier
procedimiento civil, siempre que cumplan las 17 exigencias formales que en la
legislación procesal se establezcan, para su libre valoración en cuanto al
perjuicio.
(UNANIMIDAD)
5º.-
Cuando el artículo 72.2 de la Ley Concursal dispone que “la acción rescisoria
solo (sic) podrá fundarse en el incumplimiento de las condiciones previstas en
dicho artículo, correspondiendo a quien ejercite la acción la prueba de tal
incumplimiento”, ¿debe interpretarse que si la Administración concursal deduce
una acción rescisoria contra un acuerdo de refinanciación del artículo 71 bis
de la Ley Concursal únicamente debe acreditar la falta de concurrencia de los
requisitos de este último precepto, pero no la existencia de perjuicio
(recurriendo eventualmente a las presunciones de los artículos 71.2 y 71.3 de
la Ley Concursal)?
La
falta de concurrencia de los requisitos del artículo 71 bis únicamente hace
desaparecer el blindaje externo frente a la acción rescisoria, pero no se puede
identificar automáticamente con la existencia de perjuicio. La omisión de un
requisito meramente formal, como el del artículo 71 bis 1 b) 3º (“el acuerdo
haya sido formalizado en instrumento público al que se habrán unido todos los
documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos
anteriores”) no supone que el acuerdo de refinanciación sea per se perjudicial
y en tal sentido lo que deberá es acreditarse la existencia de perjuicio por
quien interpone la demanda de reintegración, amparándose cuando proceda en las
distintas presunciones del artículo 71 de la Ley Concursal. En el mismo
sentido, la ausencia de alguno de los requisitos formales del artículo 71 bis 1
no condiciona la validez del acuerdo desde el prisma de las otras acciones de
impugnación previstas en el artículo 71.6 de la Ley Concursal, pues aquellos
requisitos sirven sólo para activar el blindaje frente a la acción de
reintegración concursal y no afectan a las exigencias que el Derecho común
pueda imponer para el éxito de dichas acciones.
(UNANIMIDAD)
IV.-
CUESTIONES RELATIVAS AL CONVENIO CONCURSAL
1.-
CONTENIDO DEL CONVENIO (Artículo 100)
1.1.-La
referencia que se hace en el artículo 100.2 de la Ley Concursal a la
imposibilidad de imponer determinados contenidos alternativos a los acreedores
públicos, ¿implica que es posible imponerlas al resto de acreedores o queda
siempre a salvo el derecho de opción? De ser así, ¿sería de aplicación
obligatoria el artículo 102 de la Ley Concursal, indicando la alternativa
aplicable en caso de falta de ejercicio de la facultad de opción? En caso de no
incluirla, ¿debería requerirse al proponente para subsanar ese defecto de
forma?
En
esta cuestión concurren graves dificultades interpretativas. El artículo 100.1
de la Ley Concursal recoge un contenido preceptivo, de quitas y esperas. En el
artículo 100.2 se añade que “…podrá contener, además, proposiciones
alternativas…”, sin que quede claro si se trata de un contenido optativo para
los acreedores conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley Concursal,
o se trata de un contenido alternativo en abstracto frente a otros contenidos
posibles, que sin restricción pueden ser elegidos por el deudor o demás sujetos
legitimados al elaborar su propuesta.
Como
método de interpretación, resulta sugerente relacionar el texto reformado del
apartado 2º del artículo 100 de la Ley Concursal con las disposiciones de las
refinanciaciones homologables, pero lo cierto es que el inicio de tal apartado
2º del artículo 100 de la Ley Concursal no ha variado desde su inicial
redacción en 2003, y no se ha defendido ni doctrinal ni jurisprudencialmente
que la capitalización de deuda resulte imponible del mismo modo que lo son las
quitas o esperas, sino como mera alternativa opcional que ofertar a la elección
de los acreedores, una vez aprobado el convenio, en el sentido del artículo 102
de la Ley Concursal. Por ello, parece que debe entenderse que las medidas
recogidas en el apartado 2º del artículo 100 de la Ley Concursal no resultan
directamente imponibles vía convenio a los acreedores disidentes, sino que se
debe articular en forma de alternativa electiva para ellos respecto de las
quitas y esperas estipuladas como contenido esencial.
(MAYORIA
de 8 votos)
La
conclusión anterior no sólo choca con el tenor del artículo 100.2 de la Ley
Concursal, donde se habla de la imposición de tales medidas, con la relevante
salvedad de los acreedores públicos (esta salvedad parece evidenciar que se
podrán imponer a los demás), sino que carece de sentido al conjugarlo con los
artículos 124 y 134.3 de la Ley Concursal, donde se exigen unas mayorías
particularmente reforzadas para obtener la extensión de esas medidas
cualificadas de refinanciación del artículo 100.2 de la Ley Concursal. Esa
regulación de mayorías cualificadas no tendría lógica si luego sólo se
reconduce la cuestión a una opción del propio acreedor disidente en los
términos del artículo 102 de la Ley 19 Concursal. Además, la interpretación de
la imposición de tales medidas resulta más conforme con el signo y evolución
legislativa del tratamiento de las refinanciaciones, concursales y
extraconcursales.
(MINORÍA
de 3 votos)
1.2.-
Esta solución ¿es igualmente aplicable en los casos de cesión de bienes en pago
o para pago a la que alude el artículo 100.3 in fine de la Ley Concursal?
Se
ha de entender que dicha cesión en pago de bienes es imponible como parte del
convenio a los acreedores disidentes, de modo forzoso, gozando de autonomía
propia el artículo 100.3 respecto de los apartados precedentes. Y no sólo a los
acreedores que cuenten con garantías reales sobre dichos bienes, que se sujetan
como señala el precepto, a su propio régimen del artículo 155.4 de la Ley
Concursal, sino a toda clase de acreedores, pero siempre y cuando los bienes a
ceder en pago hubieran sido objeto de valoración conforme al artículo 94.5 de
la Ley Concursal, en el momento procesal oportuno para ello. De no haberse
realizado dicha valoración y constar la misma en el Informe de la
Administración concursal, no podría imponerse esta medida.
(MAYORÍA)
No
sólo debe coincidirse con la afirmación de la mayoría en este punto, sino que
dicha conclusión abona igual tratamiento en la posibilidad de imponer coactivamente
las medidas del artículo 100.2 de la Ley Concursal, tal cual se defendió por la
minoría en la cuestión anterior.
(MINORIA)
1.3.-
La supresión en el párrafo tercero del artículo 100.2 de la Ley Concursal de
cualquier referencia, en caso de convenio de asunción, al pago por el asuntor
de los créditos concursales, ¿implica la exclusión de facto de tal figura en
nuestro derecho concursal?
Esta
última conclusión no se impone: el convenio de asunción puede conllevar la
asunción de pasivo y no sólo la continuidad de la actividad económica del
deudor que es propia a la venta de unidad productiva materializada en el
convenio. No hay prohibición legal alguna que impida en el régimen jurídico
actual el convenio de asunción, ni debe entenderse que esta figura queda
desplazada frente a la opción que pueda incluirse por los interesados de
transmisión total o parcial de la unidad productiva en el convenio libre de
cargas, en la forma prevenida por el artículo 146 bis de la Ley Concursal.
(UNANIMIDAD)
1.4.-
La supresión de los límites a las quitas y esperas en el artículo 100.1 de la
Ley Concursal, ¿comporta una derogación tácita del artículo 104.2 para la
propuesta anticipada que sigue hablando de dichos límites?20 Se trata de una
descoordinación fruto de la urgencia con que ha sido dictada la legislación de
reforma. De hecho, el tratamiento legal de la propuesta de convenio anticipado
siempre fue más favorable en la cuestión de los límites objetivos de la
propuesta, permitiendo eludir en ciertos supuestos los límites de quitas y
esperas del convenio ordinario. Por ello ha de concluirse que lo dispuesto en
cuanto a la supresión de los límites en la referencia de las quitas y esperas
en el artículo 100.1 de la Ley Concursal es directamente aplicable al convenio
anticipado del artículo 104.2 de la Ley Concursal, cuyo contenido podrá
alcanzar las mismas quitas y esperas que las previstas en el artículo 124.
(UNANIMIDAD)
1.5.-
Las mayorías establecidas en los artículos 198 y 201.1 del texto refundido de
la Ley de Sociedades de Capital ¿son de aplicación igualmente a otros acuerdos
que no sean de aumento de capital, pero sean instrumentales a la finalidad de
la capitalización de deuda prevista como contenido del convenio (señaladamente,
una operación acordeón que comporte reducción y aumento simultáneo de capital)?
¿El acreedor disidente mantiene el derecho de oposición a una operación de este
tipo al amparo del artículo 334 de la Ley de Sociedades de Capital?
Cuando
se trate de una operación acordeón, las mayorías societarias para adoptar los
acuerdos de reducción y ampliación de capital se benefician de la alteración
especial de los umbrales exigidos para su aprobación, conforme al párrafo 2º
del artículo 100.2 de la Ley Concursal, con remisión a los artículos 198 y
201.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. En cualquier
caso, la impugnación del acuerdo social correspondiente deberá sustanciarse en
el procedimiento declarativo que corresponda, ajeno al concurso.
(UNANIMIDAD)
En
cuanto a la vigencia del derecho de oposición de los acreedores, en el ámbito
fijado en el artículo 334 del texto refundido de la Ley de Sociedades de
Capital, parece que el mismo debe decaer en su aplicabilidad, quedando sometida
la posición jurídica del acreedor a la defensa que pueda tener frente a la
aprobación del convenio concursal (oposición o apelación de la sentencia
aprobatoria). Y ello porque carece de toda lógica someter la voluntad de los
acreedores por obra de dicho convenio para luego otorgarles el derecho a actuar
una posición de bloqueo en el Derecho de sociedades, máxime cuando la operación
societaria es instrumental de la ejecución del convenio.
(MAYORÍA,
sin conclusión alternativa de la minoría)
1.6.-
En caso de respuesta afirmativa y para el supuesto de que dichas operaciones
lleven aparejada una amortización no paritaria de acciones, ¿se mantiene la
doble votación del artículo 338.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades
de Capital?
Es
un trámite de conformación de la voluntad societaria, en la Junta de socios, no
vinculado a los efectos del convenio, por lo que debe ser mantenida la vigencia
de 21 dicho requisito de obtención de una doble mayoría. Eso sí, también en
tales dobles mayorías operará, para cada una de ellas, la rebaja de los
umbrales para su aprobación prevista en el artículo 100.2 párrafo 2º de la Ley
Concursal.
(MAYORÍA,
sin conclusión alternativa de la minoría)
1.7.-
La cesión en pago que se regula en el artículo 100.3 de la Ley Concursal ¿es
una cesión pro soluto o liberatoria o se trata de una cesión pro solvendo del
artículo 1.175 del Código Civil? En caso de que se acepte la primera opción,
¿quién deberá integrar la diferencia entre el valor razonable del bien y el
valor de la deuda en la masa activa?
No
cabe duda de que se trata de una cesión en pago y no para el pago, de modo que
se extingue directamente el crédito en la cuantía del valor de los bienes
cedidos. Y si por razón de la indivisibilidad del bien atribuido (por ejemplo:
se adjudica una finca que vale 100 en pago de una deuda de 80), o por razones
de lógica de las cosas, como unidades de distribución (por ejemplo: se adjudica
un cargamento de mercaderías), existiese un sobrante, el acreedor que recibe
los bienes deberá satisfacer a la masa en numerario líquido la diferencia, sin
que ello pueda implicar situaciones abusivas, como la cesión fundada en el
ánimo exclusivo de obtención de dicho derecho de compensación de la diferencia.
(UNANIMIDAD)
1.8.-
¿Puede admitirse la cesión en pago como único medio solutorio del convenio, o
debe existir siempre una alternativa de pago en metálico?
Puede
ser el único medio de pago previsto e impuesto si llega a aprobarse tal
convenio. Eso sí, debe tenerse presente que, para ello, los bienes a ceder han
tenido que ser valorados conforme a los métodos previstos en el artículo 94.5
de la Ley Concursal, ha de constar dicha valoración en el Informe de la
Administración concursal, y no deben darse situaciones de abuso, como, en
principio surgirían de la constitución de condominios por dicha cesión (por
ejemplo: adjudicación de una finca que vale 300 en pago a tres acreedores por
importe de 100 cada uno, como cuota de proindiviso del 33,33% del dominio).
(UNANIMIDAD)
2.-
DERECHO DE VOTO (Artículos 121 y 122 de la Ley Concursal)
2.1.-
En el caso de que voten a favor de la propuesta de convenio acreedores que
representen menos del 75 por ciento del pasivo afectado por el acuerdo en
régimen de sindicación, ¿implica que queda rechazado por la totalidad de los
acreedores que conforman dicho crédito sindicado? Por el contrario, ¿los
acreedores quedarán liberados para votar individualmente en el sentido que
consideren oportuno, computándose su voto sólo por el porcentaje de pasivo que
representen?
Se
debe aplicar en este punto el mismo régimen de cálculo formal de mayorías ya
expuesto en el estudio de la adhesión de los créditos sindicados a los acuerdos
de 22 refinanciación de la Disposición Adicional 4ª: cuando se alcanza el 75%
se entiende que los disidentes también votan a favor del convenio, a todos los
efectos. No obstante, el acreedor disidente conserva legitimación para oponerse
a la aprobación judicial del convenio. En la dirección opuesta, si no resulta
alcanzado dicho 75%, los acreedores del crédito sindicado pueden votar
individualmente para la conformación de las mayorías precisas para la
aprobación del convenio; y si todo el pasivo estuviera constituido por un
crédito sindicado, inusual en caso de concurso, no operaría la regla de cómputo
de voto del sindicado, sino el régimen general de mayorías del artículo 124 de
la Ley Concursal.
(UNANIMIDAD)
2.2.-
El acreedor integrado en un acuerdo sindicado que vota en contra del convenio
pero cuyo voto no impide que se alcance la mayoría del 75 % del pasivo afectado
por el acuerdo en régimen de sindicación, ¿mantiene sus derechos contra
acreedores solidarios, garantes o avalistas en los términos previstos por el
artículo 135 de la Ley Concursal?
Debe
interpretarse que la ficción jurídica prevista para el cómputo del voto
favorable del total del crédito sindicado no puede hacer desaparecer la real
oposición del disidente minoritario, realidad que debe operar en la
conservación de sus derechos frente a terceros garantes del deudor concursado,
conforme al artículo 135.1 de la Ley Concursal.
(UNANIMIDAD)
2.3.-
Para reconocer el derecho de voto en Junta de acreedores a un acreedor que ha
adquirido un crédito tras la declaración de concurso, ¿es necesario que se haya
modificado la lista de acreedores con arreglo a lo establecido en el artículo
97 bis?
Debe
operar el principio de realidad material de la titularidad del crédito
transmitido, y no el reflejo formal en el texto definitivo, pese a la dicción
literal del artículo 118.1 de la Ley Concursal, entendido éste como inclusión
del derecho de crédito que da lugar al derecho de asistencia, sin perjuicio de
la actualización de la identidad de su titular, que podría llevarse a efecto
incluso en el momento mismo de conformación de la lista de asistentes a la
Junta. Ello se entiende sin perjuicio de que puedan suscitarse cuestiones sobre
dicha titularidad, a resolver provisionalmente por la presidencia de la Junta
de acreedores, y posteriormente, si así se insta por parte legitimada, en la
oposición a la aprobación judicial del convenio.
(UNANIMIDAD)
3.-
MAYORÍAS EXIGIDAS PARA LA ACEPTACIÓN DE LA PROPUESTA 3.1.- ¿Qué ocurre si la
mayoría obtenida, superior al 50% e inferior al 65%, no es suficiente para
aceptar el contenido de la propuesta de convenio que, por ejemplo, supera los
cinco años de espera o comporta una quita de más de la mitad del crédito? ¿Se
entiende rechazada la propuesta o aceptada con contenido limitado?
Son
varias las respuestas posibles que se manejan en este complejo problema:
1ª).-
Los acreedores que hubieran votado a favor del convenio quedarán vinculados a
las remisiones y aplazamientos de su contenido, y los que deban sufrir su
extensión, como disidentes o ausentes, por una aprobación del mismo con voto
favorable inferior al 65%, sólo quedaran sometidos al efecto extensivo de quitas
de hasta el 50% y esperas de hasta 5 años. Esta postura se rechaza de plano,
por no resultar coherente con los efectos propios de la aprobación de todo
convenio concursal que los acreedores queden vinculados a contenidos distintos.
(RECHAZADA)
2ª).-
El Juez debe aprobar el convenio con el efecto de las quitas y esperas
limitados al 50% y a 5 años, respectivamente, ya que ello es lo que la mayoría
de los acreedores ha expresado al aceptar esa solución continuativa con el voto
favorable superior al 50% del pasivo ordinario e inferior al 65%. Por exponerlo
gráficamente, sería como si los acreedores, reunidos en Junta, hubieran
realizado una contraoferta al deudor sobre el contenido del convenio distinta
del propuesto por éste, en los términos tácitamente reflejados en la mayoría
obtenida. Tal deudor estaría entonces legitimado, frente al convenio aprobado
por el Juez con aquel contenido limitado, para solicitar la liquidación, que se
concederá sin más trámites, conforme prevé el artículo 128.3 de la Ley Concursal.
Además, esta solución facilita la aprobación de convenios, de acuerdo con la
voluntad de la ley de favorecerlos; y se ajusta a la dicción literal que
resulta del artículo 128 de la Ley Concursal tras su reforma.
(UN
VOTO)
3ª).-
El convenio se entiende rechazado en su totalidad por la Junta de acreedores.
Sólo
existe una propuesta de convenio, con el contenido concreto que ha sido
perfilado en dicha propuesta; y debe adoptarse o rechazarse en sus propios
términos. Además, dicho contenido será coherente, en las medidas de salvamento
propuestas (es decir, en cuanto al alcance de las quitas y esperas), con el
plan de viabilidad que se haya elaborado rigurosamente. Lo que no es admisible
es la aprobación de unas medidas distintas, no relacionadas con aquel plan de
viabilidad.
La
propuesta de convenio debe ser seria, y dicha seriedad está relacionada con el
principio de sometimiento de los acreedores al mínimo sacrificio indispensable
para otorgar viabilidad a la actividad del deudor. Ello no sería conforme con
admitir la tramitación de propuestas de máximos del deudor, dejando la rebaja a
la aprobación por la Junta de acreedores con mayorías más discretas entre el 50
y el 65%. Por otra parte, los acreedores deben conocer la disyuntiva efectiva a
la que se enfrentan con su decisión en Junta: o la aprobación del concreto
convenio propuesto, o la liquidación concursal, ya que de otro modo se abriría
la posibilidad a votaciones oportunistas, para rebajar aquellas propuestas de
máximos. Finalmente, la posibilidad de que a posteriori el deudor pueda pedir
la liquidación del concurso, para el caso de aprobación por el Juez del
convenio con efectos rebajados respecto de los propuestos, se reserva en el
artículo 128.3 de la Ley Concursal sólo al deudor que no hubiera propuesto el
convenio, no a los demás casos. Ello determinaría de facto imponer al deudor un
convenio que no ha proyectado, 24 probablemente porque las quitas y esperas
inferiores no otorguen efectivas posibilidades de saneamiento de su actividad,
convenio al que sólo podría escapar por su incumplimiento, enfrentándose
entonces al juicio de calificación conforme a lo dispuesto en el artículo
164.2.3º de la Ley Concursal. La tesis de la contraoferta por los acreedores en
el acto de la Junta no respeta ninguna de las exigencias formales de la
propuesta de convenio del artículo 99 de la Ley Concursal; es decir, no existe
en la denominada “contraoferta” propiamente propuesta de convenio alguna.
(10
VOTOS)
3.2.-
¿Es admisible la propuesta de convenio con contenido alternativo, de modo que
si se alcanza una mayoría superior al 50%, e inferior al 65%, las quitas o
esperas sean de hasta el 50% y 5 años, respectivamente, y si se obtiene una
mayoría del 65% o superior, las quitas o esperas sean superiores?
No
lo es. No se contienen opciones alternativas por las que los acreedores, una
vez aprobado el convenio, puedan luego optar por uno u otro contenido, tal cual
regula el artículo 102 de la Ley Concursal, sino que existen dos contenidos
propuestos, de los que sólo se aplicaría uno, en función de la mayoría
obtenida, lo que no tiene cabida en el citado artículo 102 de la Ley Concursal.
Por otra parte, puede considerarse que la obtención de cierta mayoría en la
Junta a celebrar es, en el momento de la presentación de la propuesta, un hecho
futuro e incierto al que se someten los efectos y el alcance del convenio, por
lo que puede reprocharse que está condicionado, y resulta por tanto inadmisible
en los términos previstos por el artículo 101.1 de la Ley Concursal. A mayor
abundamiento, la interpretación que admite la posibilidad de propuestas
subsidiarias o en cascada para el caso en que llegue a alcanzarse una u otra
mayoría conduce a resultados absurdos y debe por tanto descartarse: pues no es
siquiera imaginable que los acreedores decidan apoyar una primera propuesta con
un sacrificio mayor a la que conocen se someterá en segundo lugar a su
consideración, que es por tanto la única que de manera efectiva terminará
siendo aceptada o rechazada. En consecuencia, lo procedente es presentar
directamente la opción menos gravosa, si es que la misma resulta viable.
(UNANIMIDAD)
3.3.-
A pesar de la dicción literal del artículo 124 de la Ley Concursal, ¿los
acreedores laborales pueden aceptar expresamente alguna de las propuestas
alternativas del artículo 100 de la Ley Concursal?
Partiendo
de la opción mayoritariamente adoptada en estos acuerdos sobre la
interpretación del nuevo artículo 100.2 de la Ley Concursal, a los acreedores
públicos nunca les será de aplicación ninguna de las medidas especiales
previstas como alternativas a las quitas y esperas en el convenio, de acuerdo
con aquel precepto. En cambio, a los acreedores laborales les podrán ser
aplicables, si las aceptan expresamente, pero no podrán sufrirlas como extensión
de los efectos del convenio, si son disidentes o ausentes del mismo, de acuerdo
con el artículo 124 de la Ley Concursal.
(UNANIMIDAD)
3.4.-
Tras la reforma, si el pasivo ordinario no alcanza el 50% de voto favorable,
pero concurre la voluntad de aprobación del convenio por una importante mayoría
de crédito privilegiado, por ejemplo un 80%, ¿podrá aprobarse el convenio
propuesto?
Dado
que la reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2014 sobre el artículo 124 de
la Ley Concursal ha hecho desaparecer el párrafo que señalaba que “a los
efectos del cómputo de las mayorías en cada votación, se considerarán incluidos
en el pasivo ordinario del concurso los acreedores privilegiados que voten a
favor de la propuesta”; y que la norma del artículo 134.3 de la Ley Concursal,
también de nuevo contenido, no es una regla de mayoría para la aprobación del
convenio, sino para determinar cuándo se extienden sus efectos al crédito
privilegiado, no existe ya posibilidad legal de aprobar aquella propuesta de
convenio; y ello aún cuando el pasivo privilegiado que quisiera votar a favor
supusiese además la mayor parte del pasivo total. Ello además bloquea la
posibilidad de obtener convenios en los casos en los que todo el pasivo sea
privilegiado.
Conviene
hacer constar que esta consecuencia parece derivar de un error de técnica
legislativa, pues el resultado ciertamente contradice la voluntad expresada del
legislador de potenciar las soluciones continuativas de la actividad
empresarial, incentivando la aprobación de convenios y la mayor extensión de
sus efectos. Sin perjuicio de que pueda adoptarse antes o después una solución
normativa a este problema, por vía de interpretación podría sostenerse que para
aprobar el convenio en los supuestos señalados, sigue vigente el artículo 134.2
de la Ley Concursal, el cual dispone que “los acreedores privilegiados sólo
quedarán vinculados al contenido del convenio si hubieran votado a favor de la
propuesta o si su firma o adhesión a aquélla se hubiere computado como voto
favorable”. Es evidente que dicho precepto estaba coordinado con la derogada
redacción del artículo 124 último párrafo de la Ley Concursal, y que además
quedaría ubicada en una norma de extensión de efectos, y no de aprobación del
convenio; pero pese a ello, permite encontrar un apoyo legal, aunque sea
mínimo, para sostener que se mantiene la regla de cómputo del pasivo
privilegiado como ordinario a los efectos de la aprobación del convenio.
(MAYORÍA,
sin propuesta alternativa de la minoría)
4.-
EXTENSIÓN DE EFECTOS A LOS ACREEDORES PRIVILEGIADOS Y VALOR DE LAS GARANTÍAS
4.1.- ¿Qué se entiende por acreedores financieros a los efectos de su inclusión
en alguno de los grupos a que se hace referencia en el artículo 94.2 de la Ley
Concursal?
En
esta pregunta se debe dar por reproducida la respuesta dada a esta misma
cuestión en el análisis de la Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal
recogida en las presentes conclusiones. Convendría únicamente especificar que
dicha condición se determina por la titularidad, cualquiera que sea la
condición jurídica del 26 sujeto titular, de un endeudamiento financiero, que
debe reunir dicha naturaleza por el origen de la relación jurídica que da lugar
a tal endeudamiento. Así, puede haber sujetos distintos de entidades
financieras que, por ser titulares de tal clase de créditos, deban ser
incluidos en esta subclasificación crediticia; y en cambio no se comprenderán
en la misma aquellos créditos de origen comercial, que una vez vencidos, han
sido dotados posteriormente de condiciones financieras de aplazamiento,
periodificación e intereses, al no tener su origen en una relación genuinamente
financiera.
(UNANIMIDAD)
4.2.-
A efectos de fijar el valor de la garantía, ¿quién debe aportar los informes y
documentos justificativos que exige el artículo 94.5 de la Ley Concursal?
La
Administración concursal tiene una facultad de hacerse asesorar para valorar
los bienes del activo por expertos independientes conforme a lo previsto en el
artículo 83.1 de la Ley Concursal; sin embargo esa posibilidad constituye una
mera potestad, no un deber. En el mismo sentido, el artículo 82.3 de la Ley
Concursal determina que el avalúo de los bienes del inventario del Informe del
artículo 75 de la Ley Concursal se realizará por dicha Administración
concursal, lo que se entiende que habrá de verificarse con los datos de los que
pueda disponer para ello y obren en el concurso, regla que rige para toda la
elaboración del Informe.
Sentadas
estas premisas, el artículo 86.1 de la Ley Concursal establece que el reconocimiento
de los créditos comprenderá únicamente los que se hayan comunicado
expresamente, los que resultaren de los libros y documentos del deudor o los
que por cualquier otra razón constaren en el concurso. Del mismo modo que sólo
puede reconocerse como crédito privilegiado especial el derecho real de
garantía que haya sido oportunamente comunicado o conste de otro modo en el
concurso, ahora la normativa concursal constriñe la cuantía del crédito
privilegiado al importe del valor de la garantía que haya sido establecido,
quedando excluido del privilegio el sobrante. Por consiguiente, si el valor de
la garantía que sirve para establecer la parte del crédito con privilegio no
consta ni en la comunicación de créditos ni de otro modo en el concurso, la
consecuencia será que, aun concurriendo uno de los supuestos del artículo 90 de
la Ley Concursal, el valor del crédito privilegiado debe estimarse que equivale
a cero, procediendo el reconocimiento de la totalidad del crédito según su
naturaleza (ordinario el principal y subordinado los intereses).
Aunque
esta consecuencia parece extrema, debe subrayarse que no es sino el resultado
de la omisión por parte del acreedor de una carga en su deber de comunicación,
que impide a la Administración concursal dar valor a la garantía y con ello al
privilegio especial. Por otra parte, la calificación provisional del crédito no
es irreversible, ya que siempre quedará expedita la posibilidad de interponer
un incidente de impugnación de la lista de acreedores con fundamento en el artículo
96 de la Ley Concursal, acompañando la necesaria tasación.
En
otro orden de cosas, cuando el acreedor comunique su crédito, con la debida
aportación de los documentos que acrediten la valoración de la garantía por los
métodos admitidos en el artículo 94.5 de la Ley Concursal, la Administración 27
concursal deberá reconocer el privilegio especial por ese valor acreditado,
salvo que disponga en el concurso de otros documentos que también se ajusten a
las exigencias de ese artículo 94.5, costeados por dicha Administración
Concursal o por terceros, que arrojen un resultado distinto, en cuyo caso
deberá bajo su responsabilidad elegir la tasación que le ofrezca mayores
garantías. Nuevamente cabrá el incidente del artículo 96 de la Ley Concursal
para dirimir cuál es la tasación (o tasaciones) que debe(n) descartarse por
errónea(s), sin que pueda desvirtuarse el valor establecido por cualquiera de
los métodos del artículo 94.5 de la Ley Concursal mediante una pericial
económica de índole distinta.
Por
último, es procedente aclarar que el artículo 94.5 de la Ley Concursal no
establece que las tasaciones emitidas por sociedades de tasación homologadas e
inscritas en el Registro Especial del Banco de España cuya antigüedad sea de
más de seis meses no pueden ser utilizadas para determinar el valor de una
garantía, sino que la tasación homologada deviene necesaria si el valor no
hubiera sido determinado por experto independiente dentro de los seis meses
anteriores a la fecha de declaración de concurso, que es cosa distinta.
(UNANIMIDAD)
4.3.-
En caso de alteración posterior de las circunstancias que pudieran modificar
significativamente el valor razonable de los bienes, ¿quién debe aportar el
nuevo informe del experto independiente?
De
entrada ha de indicarse que la valoración de la garantía queda petrificada con
los textos definitivos del Informe de la Administración concursal. Las “nuevas
circunstancias que pudieran modificar significativamente el valor razonable de
los bienes” a las que se alude en el artículo 94.5 de la Ley Concursal, no son
las fluctuaciones, a la baja o al alza, esperables de todo mercado de bienes
por el transcurso del tiempo, incluso a veces de cuantía significativa, sino
singularidades de carácter extraordinario que puedan alterar dichas
valoraciones y que sobrevengan tras la emisión del Informe de la Administración
concursal (por ejemplo, un cambio de calificación de un tipo de suelo, de
rústico a urbanizable, la destrucción accidental de la edificación gravada o
del vehículo sujeto a prenda, o circunstancias de alteración extraordinarias
del valor de cotización de instrumentos financieros, como opas, etc.).
La
iniciativa para dicha aportación de informe de experto independiente será de
cualquiera de las partes interesadas, normalmente del acreedor privilegiado
especial si es al alza, aunque también de otros acreedores o del deudor, si
fuese a la baja y tal es su interés; o de la propia Administración concursal,
si está en condiciones de costear dicho gasto en el concurso.
(UNANIMIDAD)
4.4.-
En caso de que se trate de valores mobiliarios sometidos a cotización para el
caso del supuesto anterior ¿se exige igualmente informe de experto
independiente o basta con la certificación emitida por la sociedad rectora del
mercado secundario oficial o del mercado regulado de que se trate?28 No, se
debe entender que para tal supuesto lo que habrá que aportar es la
certificación de la entidad rectora del mercado de cotización de que se trata
que acredite la nueva valoración.
(UNANIMIDAD)
4.5.-
¿Es el mismo experto independiente el de la letra c) que el del párrafo 4º del
artículo 94.5 de la Ley Concursal?
La
Ley Concursal ha utilizado en numerosas ocasiones el término experto
independiente para referirse a distintos profesionales, véanse por ejemplo los
artículos 83.1 (donde la Administración elige discrecionalmente al que debe ser
“independiente”), la Disposición Adicional 4ª, el artículo 71 bis.4 y ahora
también el artículo 94.5 de la Ley Concursal. En unos casos parece referirse a
peritos de valoración económica, y en otros al término más restringido y
estricto de experto designado por el Registro Mercantil en un determinado
momento.
Parece
deducirse que en el apartado c) del artículo 94.5 de la Ley Concursal el
Legislador se estaría refiriendo a peritos o técnicos en valoración, cuando se
trata de calcular el valor razonable de bienes distintos de los de las letras
anteriores, análogos a los que puedan emitir informes periciales en los
procedimientos judiciales, incluso actuando a instancia de parte, conforme a lo
dispuesto en los artículos 336 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En
cambio, cuando se refiere a ello en el párrafo 4º del artículo 94.5 de la Ley
Concursal, se está refiriendo a los expertos independientes que puedan haber
actuado y emitido informe en el marco de operaciones o negociaciones de
refinanciación, esto es, el de los artículos 71 bis.4 y Disposición Adicional
4ª.2 de la Ley Concursal nombrado por el Registro Mercantil y cuyo informe no
tenga una mayor antigüedad de seis meses. Esta interpretación además evita
abusos en la preparación del concurso, para soslayar los métodos valorativos
genuinos para cada clase de bienes.
(UNANIMIDAD)
4.6.-
El acreedor privilegiado al que se le extienden los efectos del convenio en
contra de su voluntad, ¿puede oponerse a la aprobación judicial del convenio?
¿Mantiene sus derechos contra acreedores solidarios, garantes o avalistas en
los términos del artículo 135 de la Ley Concursal?
Aunque
el artículo 134.3 de la Ley Concursal es sólo una norma de extensión de efectos
del convenio, no propiamente de aprobación del mismo, se ha de entender que los
acreedores privilegiados disidentes o ausentes que sufren dichos efectos por
mor de dicha extensión están legitimados para oponerse a la aprobación del
convenio, de acuerdo con el artículo 128.1 de la Ley Concursal. Y en cuanto a
los efectos respecto de los garantes personales, estos acreedores
privilegiados, a quienes se les aplican los efectos del convenio por extensión,
conservarán los derechos contra dichos garantes en toda su amplitud, de acuerdo
con lo recogido en el artículo 135.1 de la Ley Concursal.
(UNANIMIDAD)
4.7.-
¿Cuál es el alcance del derecho de apropiación del acreedor privilegiado
especial que sigue la ejecución individual frente a los bienes gravados,
constante el concurso del deudor, pero de forma separada al proceso concursal?
Es
cierto que la reforma operada por el Real Decreto-ley 11/2014 no tiene por
finalidad una reestructuración del mercado hipotecario, ni altera normas esenciales
para ello, como el Código civil o la Ley Hipotecaria. Pero tampoco se
transforma en la reforma la manera de arbitrar la concurrencia de créditos ante
la insolvencia del deudor común ni su prelación en el cobro en el concurso.
Resultaría deseable que el Legislador, en el futuro, abordase de forma más
nítida el equilibrio entre ambas regulaciones.
Pese
a las enormes dudas, parece que el acreedor que dispone de una garantía real y
de un derecho de ejecución separada durante el concurso (derecho preservado en
el marco de las previsiones recogidas en los artículos 56 y 57 de la Ley
Concursal), sigue siendo un acreedor concursal a todos los efectos, concurrente
pues con los demás acreedores del deudor insolvente. Dentro de tal
concurrencia, es la Ley Concursal la que delimita y pondera los derechos de
unos y otros frente al patrimonio único e insuficiente del deudor común. Y
conforme a tales equilibrios concurrenciales, la Ley Concursal establece que el
derecho de apropiación del acreedor privilegiado especial, artículo 155.1 de la
Ley Concursal, se concreta en la absoluta y exclusiva preferencia de cobro por
el valor de la garantía, calculada conforme al artículo 94.5 de la Ley
Concursal, y no por más. Y tal limitación, en aras de la conjugación de los intereses
colectivos comprometidos en el concurso, opera durante toda la pendencia del
procedimiento de insolvencia, hasta su archivo.
De
este modo, si se sigue por ejemplo ejecución hipotecaria extramuros del
concurso, por un crédito hipotecario cuyo importe asciende a 100, pero que ha
sido clasificado en el concurso como privilegiado especial por 30 y ordinario
por los restantes 70, y en la subasta hipotecaria se obtiene un precio de 45
por el bien, el acreedor privilegiado podrá apropiarse de 30, y los 15
restantes del precio de subasta deberán ser integrados en la masa activa del
concurso.
Ello
es así porque, pese a la potestad procesal de ejecución separada, ese acreedor
sigue siendo un acreedor concursal, concurrente con los demás, y no goza de un
derecho de apropiación con exclusión de los demás superior que aquel en que se
le ha calculado el valor de su garantía. No pierde esa condición de acreedor
concursal por la mera facultad procesal de ejecutar separadamente. Ese espíritu
de delicado equilibrio entre los derechos entre los acreedores queda plasmado
en el artículo 155.2 de la Ley Concursal, cuando la Administración concursal
usa de la facultad de retener el bien y pagar el crédito contra la masa: lo
satisfecho al acreedor privilegiado es el valor de la garantía y no más. La
misma disposición, limitativa del derecho de apropiación del acreedor
privilegiado, opera cuando se regula la venta de la unidad productiva a la que
esté afecto el bien gravado, artículo 149.1.3ª de la Ley Concursal, donde de nuevo,
su derecho exclusivo de cobro se 30 identifica con el valor de la garantía, y
no más. Incluso, de forma tangencial a esta argumentación, pero valorable
accesoriamente, cuando se admite la dación en pago en el artículo 100.3 de la
Ley Concursal, la extinción del crédito tiene lugar por el valor del bien
atribuido, calculado precisamente conforme a las normas del artículo 94.5 de la
Ley Concursal de la Ley Concursal
Es
más, en el artículo 140.4 párrafo 2º de la Ley Concursal se establece cuándo
(es decir, en qué supuesto), el acreedor privilegiado especial recupera todo el
derecho de apropiación del producto de la subasta, hasta el máximo de su
crédito, aún por encima del valor de la garantía: ello ocurre únicamente
(adviértase que la norma aclara “en este caso”) cuando se produce un
incumplimiento del convenio que afecta al acreedor privilegiado al que se
extendieron los efectos del convenio incumplido, por lo que dicho derecho de
apropiación no se da en otros casos. En ese caso se justifica la extensión del
derecho de apropiación del remate de la subasta del bien porque la ley ha
renunciado a someter a mayores sacrificios a esos acreedores con privilegio
especial, hasta entonces limitados por el valor de la garantía.
(MAYORÍA
de 9 votos)
5.-
INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO Y MODIFICACIÓN DEL MISMO 5.1.- En el caso de
ejecución de la garantía por el acreedor privilegiado afectado por el convenio
ante el incumplimiento del mismo, ¿existe algún límite de plazo para la
ejecución separada?
Debe
quedar limitado hasta la aprobación del plan de liquidación, en cuyo momento
decae el derecho de ejecución separada, artículo 57 de la Ley Concursal, y la
realización se hará bajo las directrices de dicho plan.
(UNANIMIDAD)
5.2.-
En el caso anterior, ¿opera el límite del valor de la garantía en orden a lo
que puede percibir de la realización del bien?
Se
ha de estar a lo expuesto en la cuestión del alcance del derecho de apropiación
del remate de la subasta. En todo caso, si opera el supuesto del artículo 140.4
párrafo 2º de la Ley Concursal, el derecho a cobrarse se extiende a todo el
precio del remate, aún cuando sea superior al valor de la garantía y con el
límite del crédito hipotecario, siempre que se trate de uno de los acreedores
que reúnan las condiciones previstas en tal precepto.
(UNANIMIDAD)
5.3.-
En relación con el régimen transitorio de modificación de convenios incumplidos
introducido por la Disposición Transitoria 3ª del Real Decreto-ley 11/2014,
¿puede el deudor adherirse voluntariamente a este procedimiento o es necesario
un incumplimiento real y efectivo atribuible a una imposibilidad real de
cumplimiento de las obligaciones solutorias (insolvencia)?31 No es un cauce de
elección voluntaria para el deudor, a fin de reformar o modificar las iniciales
medidas incluidas en su convenio judicialmente aprobado, que tiene en principio
que cumplirse. El supuesto de hecho que habilita esta posibilidad es el
efectivo incumplimiento de dicho convenio que deriva de una incapacidad de
pago, y siempre que no se incurra en fraude de ley por el deudor para abrir
esta posibilidad.
(UNANIMIDAD)
5.4.-
¿El incumplimiento anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 11/2014
que no haya determinado todavía la apertura de la liquidación impide la
aplicación de este sistema?
Pueden
acogerse a la posibilidad recogida en la Disposición transitoria 3ª del Real
Decreto-ley 11/2014 aquellos deudores cuyo convenio haya resultado incumplido
antes de la entrada en vigor de esa norma, pero en cuyos concursos no haya sido
aún abierta la liquidación (si se ha pedido su apertura, deberá renunciarse a
dicha petición e iniciar el trámite de modificación).
(UNANIMIDAD)
5.5.-
La mayoría del 30% del pasivo total existente al tiempo del incumplimiento
exigible para que los acreedores puedan presentar una propuesta de
modificación, ¿se calcula sobre la base de los textos definitivos de la lista
de acreedores o sobre el saldo vivo de la deuda, detrayendo los pagos
realizados en caso de convenio parcialmente incumplido?
No
tiene por qué atenderse al pasivo fijado en los textos definitivos, en caso de
cumplimiento parcial del convenio, sino que tiene legitimación el 30% del
pasivo concursal impagado y pendiente en la fecha de presentación de la
propuesta de convenio.
(UNANIMIDAD)
5.6.-
¿Debería exigirse que a la propuesta de modificación se acompañe un plan de
viabilidad, en orden a que el juez pueda tenerlo en cuenta en el momento de
aprobar el convenio, tal y como exige el apartado 4º de la Disposición
Transitoria 3ª?
Debe
integrarse la norma con las previsiones generales sobre los requisitos formales
de la propuesta de convenio, entre los que está la elaboración y aportación del
plan de viabilidad, elemento de valoración para los acreedores y el juez, por
lo que es exigible su presentación.
(UNANIMIDAD)
5.7.-
Las mayorías exigidas para la aceptación de la propuesta de modificación por
los acreedores, ¿se calcula sobre la base de los textos definitivos de la lista
de acreedores o sobre el saldo vivo de la deuda, detrayendo los pagos realizados
en caso de convenio parcialmente 32 incumplido? En este último caso, ¿quién
realiza esos cálculos, dado que el administrador concursal cesó con la
aprobación del convenio y el sistema no prevé su reposición en esta fase?
Aunque
se ha juzgado oportuno relajar la exigencia del cómputo del 30% para la
admisión de la propuesta de convenio (la interpretación favorable a la
legitimación para modificar el convenio es en el fondo una interpretación favor
convenii, ya que el escenario alternativo es la liquidación), para la
aprobación parece que en cambio habrá de estarse necesariamente a los textos
definitivos del Informe de la Administración concursal, ya que es la única
constancia formal de la existencia de acreedores legitimados para el voto y
clasificados concursalmente para dar lugar a la extensión de efectos. Además,
se evita que pueda ser alterada la mayoría artificiosamente por el propio
deudor: de adoptarse otra postura, mediante el pago selectivo a ciertos
acreedores podría diluirse su derecho de voto, haciendo aumentar el peso
relativo de los impagados que se conoce están a favor de la modificación. Se
debe, no obstante, ser consciente de que con la postura aquí defendida se está,
paradójicamente, concediendo derecho de voto a acreedores con crédito total o
parcialmente extinguido que así habrían de considerarse en un escenario de
posterior liquidación, véase el artículo 162 de la Ley Concursal. Cabe esperar,
por último, que el Legislador, en el trámite de conversión del Real Decretoley
11/2014, aclare el problema que suscitan los textos definitivos no adaptados a
las previsiones de la nueva normativa en cuanto a la limitación del crédito con
privilegio especial al valor de la garantía de los bienes sobre los que recae.
(MAYORÍA
de 9 votos)
En
cuanto al cómputo de las mayorías necesarias en los términos empleados por esta
disposición, deberá ser realizado por la dirección letrada del propio
concursado, dado el cese de la Administración concursal; quedando luego
sometida a la contradicción de los acreedores y el examen por parte del Juez.
(UNANIMIDAD)
5.8.-
En caso de aceptación de la modificación por los acreedores ¿puede el Juez
rechazarla de oficio por aplicación de los criterios del artículo 131 de la Ley
Concursal?
Sí
puede, aunque el control quedará restringido al examen de legalidad previsto en
aquel precepto, sin que proceda ninguna valoración de oportunidad o
justificación del sacrificio exigido.
(UNANIMIDAD)
5.9.-
Como resultado de la aprobación de la propuesta de modificación, ¿es posible
que se supere el límite de 10 años de espera del artículo 124 de la Ley
Concursal, al sumar el ya transcurrido en el convenio incumplido con el que se
imponga en la modificación?
Debe
admitirse tal posibilidad como resultado de adicionar, de facto, las esperas
previstas originariamente en el convenio aprobado y las de su posterior
modificación 33 a tenor de la Disposición transitoria 3ª del Real Decreto-ley.
Lo que no puede la propuesta modificativa de convenio es recoger por sí misma
unos límites superiores a los del artículo 124 de la Ley Concursal. Ello además
refuerza la idea de que, fuera del cauce estricto de la Disposición Transitoria
3ª, no es posible acudir a una propuesta modificativa de un convenio ya
vigente, no sólo por su alegalidad, sino porque en tal supuesto se podrían
infringir aquellos límites sin amparo legal alguno, en fraude de ley.
(UNANIMIDAD)
5.10.-
¿Sólo son admisibles las adhesiones a la modificación del convenio realizadas
conforme al artículo 103 de la Ley Concursal?
La
respuesta debe ser afirmativa: resultan aplicables todas las previsiones
formales relativas a la tramitación del convenio concursal que sean conformes a
la naturaleza de la modificación introducida por la Disposición Transitoria 3ª
del Real Decreto-ley.
(UNANIMIDAD)
5.11.-
¿Es posible obtener la homologación judicial de una refinanciación de la
Disposición Adicional 4ª de la Ley Concursal cuando está vigente un convenio?
¿Cuál sería su conjugación con las novaciones individuales negociadas con
ciertos acreedores de dicha clase?
No
cabe duda de que tal posibilidad es admisible respecto de los acreedores
financieros que no estén afectados por el convenio vigente (por ejemplo,
acreedores contra la masa). Igualmente la homologación del acuerdo de
refinanciación podría arrastrar a los acreedores con privilegio especial que se
hubieran mantenido al margen del convenio. En cuanto a los acreedores
concursales afectados, parece que también debe admitirse dicha posibilidad,
siempre y cuando la homologación no suponga una extensión de efectos a
acreedores disidentes de la refinanciación que contradiga las condiciones que
el convenio haya establecido para ellos; ni a sensu contrario signifique una
rebaja de los sacrificios asumidos o impuestos a los acreedores financieros en
comparación con los acreedores no financieros, que no podrían verse afectados
por el acuerdo de refinanciación homologado.
Si
el deudor hubiera negociado individualmente con ciertos acreedores una novación
de las condiciones financieras de su crédito, de la que resulten para el
acreedor condiciones más gravosas que las fijadas en el acuerdo de
refinanciación a homologar, se desprende que no debe suponer la homologación de
tal acuerdo una rebaja de las condiciones asumidas individualmente.
(MAYORÍA)
V.-
CUESTIONES RELATIVAS A LA SUBORDINACIÓN DE CRÉDITOS
1º.-
Cuando el apartado 3º del artículo 93.2 de la Ley Concursal señala como
requisito para la subordinación que “éstos reúnan las mismas condiciones que en
el número 1º” de dicho apartado, ¿se refiere a los socios comunes o también a
las sociedades que formen parte del mismo grupo?
Se
refiere exclusivamente al socio común a las sociedades del grupo, y no a las
sociedades del grupo mismas, no sólo por lo que se desprende intuitivamente de
la dicción literal del precepto, que emplea el determinante “éstos”, sino
también por la lógica misma de la norma, ya que la delimitación de las
sociedades del mismo grupo no se somete, ni en la Ley Concursal ni en el
artículo 42 del Código de Comercio, a la exigencia de la participación
relevante mínima exigida en el artículo 93.2.1º de la Ley Concursal, donde cabe
admitir que sociedades que no participan de modo directo en aquellos
porcentajes, una en el capital de la otra, conformen un grupo de sociedades a
todos los efectos.
(UNANIMIDAD)
2º.-
¿Para la consideración de socio común, del artículo 93.2.3º de la Ley
Concursal, es preciso que dicho socio tenga participación en todas las
sociedades del grupo, o sólo en algunas de las que conforman el grupo?
La
norma deja abierta la cuestión de cuándo concurre la consideración de socio
común al grupo de sociedades, lo que ha llevado a la doctrina a plantear dudas
sobre su alcance, incluso para dar aquí cabida al supuesto de sociedad
multigrupo.
En
una interpretación rigurosa de la regla de postergación concursal de créditos,
ha de entenderse que se ostenta la condición de socio común cuando se participa
en el capital de todas y cada una de las sociedades del grupo; y en una, al
menos, con el porcentaje relevante recogido en el artículo 93.2.1º de la Ley
Concursal, la cual no será aquella de cuyo concurso se trate, pues en tal caso
la tacha de subordinación derivaría precisamente de la condición de socio de
participación relevante y no de la de socio común.
(UNANIMIDAD)
VI.-
CUESTIONES RELATIVAS A LA CALIFICACIÓN CONCURSAL
1º.-
Cuando en la redacción del párrafo 2º del apartado 1º del artículo 167 de la
Ley Concursal, se exime de la apertura de la sección de calificación por
aprobación de convenio gravoso que no rebase los umbrales impuestos para todos
o algunas clases de acreedores, ¿esas clases han de ser necesariamente las
previstas en el artículo 94.2 de la Ley Concursal o puede mantenerse también
que concurre la exención de la apertura cuando el trato lo es a favor de clases
de acreedores individualizados por causas objetivas, como por ejemplo fecha del
devengo del crédito, cuantía del mismo, o por el origen contractual, como
créditos derivados de ciertos suministros, etc.?
Debe
mantenerse un criterio amplio. Aunque con la reforma operada por el Real
Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, se han introducido en el artículo 94.2
de la Ley Concursal aquellas subclases de acreedores privilegiados, y a ellos
hace una particular referencia el artículo 167.1 párrafo 2º de la Ley
Concursal, no parece excluida la posibilidad de que el trato del convenio más
favorable pueda ser dispensado a otras clases o tipos de acreedores
determinados por criterios objetivos distintos de aquellas subclases legales.
El fin de la referencia en el artículo 167.1 párrafo 2º de la Ley Concursal no
es alterar la interpretación que ya se venía haciendo de la improcedencia de
abrir la sección de calificación en los supuestos ya contemplados, sino ampliar
la exención de apertura de la calificación cuando el trato de favor es,
precisamente, para ciertas subclases de acreedores privilegiados. Por supuesto,
no se exime de la apertura de la calificación por tal causa legal cuando el
trato convencional de favor se dispensa a clases acreedores que por su naturaleza
no estuvieran ya afectos al convenio, como acreedores públicos por sus
privilegios generales. Debe pues tratarse de clases de acreedores que sí
estuvieran afectados por el convenio y a quienes se les dispense dicho trato
menos gravoso.
(UNANIMIDAD)
2º.-
De acuerdo con el tenor literal del artículo 165.4º de la Ley Concursal, ¿qué
se entiende por frustrar la consecución de un acuerdo de refinanciación? ¿Se
refiere al acuerdo ya logrado cuya ejecución se hace imposible, o abarca
también la imposibilidad de alcanzar el acuerdo de refinanciación ante la
negativa a aprobar la capitalización?
El
supuesto de hecho contemplado en la norma podría darse en ambos supuestos,
tanto si la consecución del acuerdo mismo aparece frustrada por la negativa a
alcanzar el acuerdo de voluntades de capitalizar crédito, lo que requiere no
obstante una particular carga de prueba sobre aquel extremo, como cuando tras
alcanzarse el acuerdo, su ejecución se frustra por aquella negativa, más
accesible en la acreditación probatoria. Y además, la negativa a la
capitalización, que genera la frustración anterior, puede manifestarse
intrasocietariamente, tanto por la negativa de los administradores sociales a
someter a la Junta de socios el acuerdo de ampliación de capital, como por el
rechazo por parte de la Junta de socios a la ampliación propuesta, ya que en
ambos casos son comportamientos externamente imputables a la persona jurídica
deudora.
(UNANIMIDAD)
3º.-
Para integrar la presunción de que la capitalización responde a una causa
razonable, en el artículo 165.4º de la Ley Concursal, ¿es necesario que el
informe del experto independiente se pronuncie expresamente sobre dicha
razonabilidad, o basta con que la misma pueda deducirse de los términos propios
de su contenido, previsto en el artículo 71 bis.4 de la Ley Concursal?.
De
entrada, debe tenerse presente que si no existe informe al respecto, no hay
presunción de que la capitalización propuesta fuese razonable, a estos efectos
de la calificación concursal, por lo que dicha cuestión deberá ser objeto de
prueba en la sección de calificación, sin interferencia de presunción alguna.
Tampoco existirá la presunción cuando concurran igual número de informes que
sostengan la razonabilidad de la medida de capitalización que los que rechazan
dicho carácter.
En
todo caso, para generar la presunción de razonabilidad a la que se refiere el
precepto, es preciso que el informe contenga un pronunciamiento ad hoc sobre
dicho juicio de razonabilidad de la capitalización concretamente propuesta, sin
que pueda integrarse dicha presunción por deducciones de otros extremos típicos
del informe del artículo 71 bis.4 de la Ley Concursal.
(UNANIMIDAD)
4º.-
En cuanto al párrafo 2º del artículo 165.4 de la Ley Concursal, y a la
exclusión del derecho de adquisición preferente cuando se transmite a una
sociedad holding, ¿debe ser ésta una entidad controlada por el acreedor
transmitente de las participaciones sociales?
Debe
partirse de la siguiente reflexión: en la excepción derivada de la transmisión
al holding, parece que si la norma debe tener un efecto útil, la entidad
adquirente deberá estar controlada por el acreedor que ha canjeado el capital
(en otro caso, bastaría para sortear la protección del derecho de adquisición
preferente de los socios que el comprador constituya un holding ad hoc). Si
bien podría reprocharse a esta interpretación cierta incompatibilidad con el
tenor literal de la norma, que alude a “cualquier entidad”, esa objeción podría
superarse fácilmente interpretando que la citada referencia lo que pretende es
englobar cualquier tipología societaria que tenga por objeto la tenencia y
administración de participaciones en el capital de otras entidades, no excluir
la exigencia de una vinculación entre la sociedad transmitente y la adquirente.
En todo caso, si la compradora está controlada por el acreedor que ha canjeado
el capital, formará parte de su grupo, por lo que la previsión se nos antoja
igualmente superflua.
No
obstante, por criterios de seguridad jurídica, debe mantenerse que el derecho
de adquisición preferente puede ser excluido en la transmisión de las
participaciones sociales a cualquier sociedad holding, controlada o no por el
transmitente, siempre y cuando la operación no engendre un fraude de ley,
derivado palmariamente del supuesto de constitución de dicha sociedad “ad hoc”
para eludir aquel derecho de adquisición preferente de los socios.
(UNANIMIDAD)
5º.-
¿En qué momento del proceso de calificación se verifica la existencia de la
presunción de razonabilidad de la capitalización por informe de experto
independiente (o mayoría de informes coincidentes, en caso de existir una
pluralidad de ellos), a fin de establecer las cargas probatorias de cada parte?
¿Existe
una exigencia de aportar esos informes durante el proceso de negociación de la
refinanciación?
Debe
inicialmente precisarse que se ha utilizado en la formulación de la pregunta la
expresión “carga probatoria” de modo impropio, al mero fin de resaltar más
plásticamente dónde está la duda interpretativa del precepto, ya que dicha
institución de la carga de la prueba, artículo 217 LEC, no tiene por finalidad
fijar “ex ante” los extremos que cada parte debe probar en la litis, sino
determinar “ex post” por el tribunal las consecuencias de la omisión de cierta
actividad probatoria. El momento preclusivo para que dichos informes puedan
generar la presunción de razonabilidad de la capitalización, y con ello a su
vez, se establezca la presunción de culpabilidad concursal por negativa a
capitalizar, es aquel en que se manifestó la negativa a capitalizar, ya sea por
la oposición a proponerla por el órgano de administración, ya sea por el
rechazo de la Junta de socios a admitirla. Es una carga de la parte que invoca
dicha presunción de razonabilidad, generada por los informes, probar que fueron
emitidos en tiempo hábil para generarla. No obstante, para generar dicha
presunción, o combatirla, no es exigencia que el interesado aporte o revele los
informes durante el proceso de negociación; y de hecho tales informes podrán
ser aportados al incidente de calificación, sin perjuicio de la controversia
sobre su fecha de emisión. En todo caso, será relevante para la valoración la
fecha de nombramiento del experto independiente por el Registro Mercantil.
(UNANIMIDAD)
6º.-
Cuando se delimita el círculo de sujetos afectados por la calificación, en el
caso de los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la
capitalización, ¿opera la misma presunción de razonabilidad de la
capitalización prevista en el artículo 165.4º de la Ley Concursal?
Cada
norma tiene una finalidad distinta. El artículo 165.4 de la Ley Concursal
establece una presunción iuris tantum de culpabilidad concursal, mientras que
el artículo 172.2.1º de la Ley Concursal tiene como finalidad delimitar el
perímetro de sujetos afectados por la calificación. El propósito diferente que
anima ambas normas, con un sentido altamente diferenciado, lleva a concluir
que, aún cuando el legislador ha utilizado una misma expresión, “causa
razonable” en ámbitos normativos tan distintos, el significado jurídico de la
expresión debe ser conforme en cada caso con el objeto de la norma, y por
tanto, gozar de una entidad distinta.
Así
la causa razonable de la oposición del socio, como comportamiento propio suyo,
servirá para situarle fuera de la esfera de personas afectadas por la
calificación, en aquel concurso que ya habrá sido considerado culpable, por la
presunción del artículo 165.4 de la Ley Concursal en atención al comportamiento
imputable a la persona jurídica deudora. Por tanto, la existencia de informes
que prediquen la razonabilidad de la capitalización, en sede valorativa del
artículo 165.4 de la Ley 38 Concursal, y generen para la calificación de
concurso la presunción de que la negativa del deudor era irrazonable, no
alcanzan por sí solos a extender dicha presunción al concreto socio. En otras
palabras, no hacen presumir que su negativa a la capitalización era también
irrazonable, cuando debe ser juzgada su inclusión en la esfera de personas
afectadas. Se abrirá, en este segundo paso del examen jurídico, esa cuestión a
la prueba en el proceso contradictorio, y en particular el socio podrá realizar
alegaciones personales que acrediten que su oposición a capitalizar era
subjetivamente razonable, pese la presunción de irrazonabilidad inferida del
informe del experto independiente en el ámbito del artículo 165.4 de la Ley
Concursal.
(UNANIMIDAD)
7º.-
Cuando en la delimitación de los socios como personas afectas se previene que
lo son en función del grado de contribución a la mayoría necesaria para el
rechazo del acuerdo, ¿se permite por tal norma graduar el alcance final de su
responsabilidad patrimonial, o es sólo una norma de delimitación de socios
afectados y no afectados por la calificación?
La
norma del artículo 172.2.1º de la Ley Concursal es de delimitación de la esfera
de personas afectas y no de gradación de la responsabilidad de las mismas, a lo
que se destina el artículo 172 bis de la Ley Concursal. Por tanto, es un juicio
destinado a excluir o incluir al socio como persona afectada, con pleno alcance
en ambos casos. La extensión de su responsabilidad, en su caso, pertenece a una
valoración normativa ulterior. Lo que desde luego no es fácil es el juicio de
contribución de cada socio a la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo,
ni aún en el caso en que se traslade a este juicio la doctrina jurisprudencial
del test de resistencia utilizado en sede de impugnación de acuerdos sociales
(ténganse presentes los supuestos de sociedades con capital atomizado, de
fijación de agrupación de acciones para obtener derecho de voto, etc. o bien
supuestos numéricos de especial dificultad, como el de la sociedad que cuente
con cuatro socios, dos de ellos con el 10% de capital cada uno, y dos con el
40% cada uno, donde ha votado a favor de la capitalización sólo uno de los
socios que ostentan el 10%, y donde la supresión imaginaria del voto contrario
de cada uno de los tres restantes puede conducir a hipótesis de valoración
causal paradójicas). En todo caso, deberá considerarse relevante para esta
valoración de imputación como persona afectada del socio tanto su voto en
contra como su ausencia en la Junta de modo que impida su celebración.
(UNANIMIDAD)
8º.-
Del 2º párrafo del artículo 172.2.1º de la Ley Concursal, ¿deriva una
presunción de inclusión como persona afectada por la calificación en contra de
los administradores que no hubieran recomendado la capitalización?
No,
la norma tiene por finalidad establecer la presunción exonerativa contemplada
explícitamente en la misma, pero no es posible deducir por el método
interpretativo “a sensu contrario”, la presunción legal opuesta. La presunción
legal exige una norma que la establezca con claridad, artículo 385.1 LEC, sin
que por vía 39 interpretativa pueda inferirse una presunción de sentido
contrario a la recogida en el texto legal.
(UNANIMIDAD)
VII.-
CUESTIONES RELATIVAS A LA VENTA DE LA UNIDAD PRODUCTIVA EN CUALQUIER FASE DEL
CONCURSO
1º.-
¿El artículo 146 bis de la Ley Concrusal resulta imperativo cualquiera que sea
la forma de transmisión de la unidad productiva? ¿Se impone incluso al plan de
liquidación, que pudiera aprobarse al amparo del artículo 148 de la Ley
Concursal?
De
acuerdo con lo recogido en las conclusiones del CONGRESO DE JUECES DE LA
ESPECIALIDAD MERCANTIL, celebrado en GRANADA en octubre de 2014, es una norma
de efectos imperativos, que ha de aplicarse a toda venta de unidad productiva,
incluidas las realizadas al amparo del artículo 43 de la Ley Concursal.
(UNANIMIDAD)
2º.-
Cesión de contratos al adquirente: ¿debe el adquirente designar de forma
precisa los contratos en los que se va a subrogar, artículo 149.4.b) de la Ley
Concursal, o se subroga en los afectos a la continuidad de la actividad
empresarial/profesional si no manifiesta lo contrario?
Debe
especificarse concretamente en el trámite de aprobación judicial, mediante su
enumeración identificativa o bien por remisión a la oferta de venta, los
contratos que van a ser objeto de cesión al adquirente (en este punto, los
Jueces Mercantiles de Madrid consideramos una praxis especialmente aconsejable,
que suscribimos e incorporamos por referencia, las prevenciones recogidas en
los Acuerdos de los Jueces Mercantiles y Secretarios Judiciales de Catalunya de
3 de julio de 2014, concretamente en el apartado “Las reglas básicas sobre el
procedimiento de venta” regla 1ª “La identificación de la unidad productiva y
su valoración”). Asimismo es preciso especificar respecto de los restantes
contratos, si continúan vigentes de algún modo para el resto de la unidad
productiva que no se enajene, o de otras unidades no enajenadas, o bien si se
resuelven en interés del concurso. La falta de expresión sobre estos extremos,
sin perjuicio de la crítica que pueda merecer tal omisión, determinará que se
transmitan al adquirente todos los contratos vigentes que sirven exclusivamente
a la unidad productiva enajenada, salvo expresa manifestación contraria al
traspaso del adquiriente.
(UNANIMIDAD)
3º.-
¿Qué ocurre con los contratos afectos a la continuidad de la actividad
empresarial/profesional cuya resolución hubiera sido solicitada previamente a
la transmisión -pendente litis-?
La
cesión ope legis de estos contratos no supone un saneamiento de situaciones de
hecho que hubieran dado lugar al ejercicio de acciones de resolución o
incumplimiento contractual y estuvieren pendientes de resolución judicial. Ello
sin perjuicio de que pueda la Administración concursal actuar sus facultades
especiales 41 de enervación o rehabilitación de contratos, artículos 62 y ss.
de la Ley Concursal, antes de la cesión; así como de la posibilidad de desistir
de la acción de resolución en interés del concurso (sin que la previa petición
impida el traspaso del contrato).
(UNANIMIDAD)
4º.-
En la mención “cuya resolución no hubiera sido solicitada”, ¿se está refiriendo
exclusivamente a las acciones de los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal, o
pueden entenderse comprendidas otras acciones previas a la declaración de
concurso, como por ejemplo las acciones de desahucio preconcursales?
Incluye
toda clase de acciones que puedan continuar pese a la declaración de concurso,
en particular el desahucio, y siempre sin perjuicio de las facultades
rehabilitadoras de los contratos de la Administración concursal.
(UNANIMIDAD)
5º.-
Cabe la cesión de contratos afectos a la continuidad de la actividad
empresarial/profesional cuya naturaleza sea “intuitu personae”? El límite del
artículo 47 LM ¿es de aplicación en el caso del art. 146 bis de la Ley
Concursal?
Debe
diferenciarse. Si la facultad de denuncia unilateral del contrato por cambio de
la contraparte contratante o incluso ad nutum (por ejemplo en el caso del
artículo 25 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia)
estuviera prevista en el régimen legal del contrato de que se trate, habrá que
estar a la previsión del artículo 63.1 de la Ley Concursal, de modo que operará
dicha facultad a favor del contratante que vea su relación jurídica cedida a
pesar de la previsión del artículo 146 bis.
En
el caso de que se trate de cláusulas contractuales de reserva de tal facultad,
introducidas por la autonomía de la voluntad de las partes, aún con el fin de
reservarse el control de ciertas condiciones especiales de una red de
distribución de producto, no operará dicha limitación, y la cesión del artículo
146 bis de la Ley Concursal se impondrá forzosamente. Es cierto que cuando ello
ocurra, un franquiciador podría verse por ejemplo expuesto a que se
descompongan ciertos elementos esenciales para la imagen de la actividad de la
que es cabecera, o la coherencia de su red de distribución, lo que puede
resultar en particular gravoso si es especialmente selectiva (el caso
paradigmático se daría en las redes de venta de productos de lujo); todo lo
cual se trataba de evitar con aquellas cláusulas de control en la cesión de los
contratos. Pero esta cuestión no es relevante para oponerse a la autorización
de la enajenación de la unidad productiva y la cesión forzosa de los contratos,
es un valor que en este ámbito no opera como regla de enjuiciamiento, donde se
tienen en consideración otros extremos, puramente concursales. Será una vez
autorizada la venta de la unidad productiva, consumada la misma, donde aquel
empresario podrá ejercer entonces las acciones civiles pertinentes si, como
resultado efectivo de la enajenación, por la cesión del contrato se ha
terminado produciendo una dilución de su prestigio o imagen de actividad. Sólo
quedan a salvo de dicha cesión de contratos ope legis los supuestos en los que
se atienda a 42 la condición del contratante de modo inherente y esencial para
la contratación, como (por ejemplo: la prestación de servicios médicos).
(MAYORÍA
de 9 votos)
El
concurso no tiene un efecto dinamitador del ordenamiento jurídico, y deben
seguir rigiendo dentro de él las reglas esenciales de la contratación civil (en
particular la regla pacta sunt servanda y el principio de que el contrato es
ley entre las partes, salvo que medie una expresa e inequívoca previsión legal:
artículo 61.3 de la Ley Concursal). Por ello, debería respetarse la vigencia de
las cláusulas contractuales que reserven a uno de los contratantes la facultad
unilateral de desistimiento por cambio de control de la persona del otro
contratante, si además se justifica en necesidades objetivas de la empresa.
(MINORÍA,
2 votos)
6º.-
Con carácter previo a la trasmisión de la unidad productiva ¿debe acreditarse
por el adquirente los requisitos del art 226 de la Ley de Contratos del Sector
Público en el caso de los contratos administrativos?
Es
preciso acreditar el cumplimiento de dichos requisitos antes de que se produzca
efectivamente la transmisión de la unidad productiva y la cesión de los
contratos vinculados a la misma.
(UNANIMIDAD)
7º.-
¿Opera la limitación prevista en el artículo 224.2 de la Ley de Contratos del
Sector Público respecto de los contratos administrativos vinculados a la unidad
productiva que se transmite?
Parece
claro que la voluntad del Legislador es superar dicho límite con la nueva
regulación de los efectos de la transmisión de la unidad productiva, por lo que
tal limitación no opera cuando la cesión del contrato se realice dentro de la
transmisión concursal de una unidad productiva.
(UNANIMIDAD)
8º.-
Del tenor del artículo 146 bis parece deducirse que la cesión del contrato es
obligatoria para el contratante in bonis, facultativa para el adquiriente
cesionario, pero ¿es obligatoria para el concursado? Y ¿para las personas
especialmente relacionadas con el concursado?
La
transmisión de la unidad productiva en el concurso es un acto liquidativo
ejecutado por la Administración concursal, no una venta voluntaria de empresa
por el deudor. Por tanto, la decisión sobre tales extremos no corresponde al
deudor, a quien se le impone dicho acto de realización de su patrimonio, sino
que corresponde en exclusiva a la Administración concursal. Excepción hecha, se
entiende del caso en que la venta se lleve a efecto en fase común y bajo
régimen de intervención de facultades (en este caso, el inicio del proceso de
venta no habrá podido producirse sin el consentimiento del concursado, lo que presupone
su 43 colaboración para la identificación del perímetro de la unidad
productiva: una actitud obstruccionista carente de justificación podría motivar
una decisión judicial de cambio de facultades y la fácil superación de esa
oposición). Cuestión distinta es que la venta de una unidad productiva en fase
común difícilmente puede seguirse viendo como un acto conservativo de la masa
activa y no como un sucedáneo de la liquidación, anticipada al momento
cronológico y procesal que le es propio.
(UNANIMIDAD)
9º.-
¿Qué ocurre con las garantías personales constituidas por terceros accesorias a
las relaciones contractuales objeto de cesión?
El
casuismo sobre tales extremos puede ser inabarcable, y también muy elevada la
complejidad con la que pueden articularse dichas garantías. En principio, dado
que la garantía personal es un derecho accesorio, se transmite con la cesión
del contrato, que no es voluntaria, sino que opera por mandato legal con el
acto liquidativo concursal consistente en la transmisión de la unidad
productiva. Y ello aún cuando tales garantías fueran prestadas por personas
especialmente relacionadas con el deudor concursado. Tampoco parece que pueda
arbitrarse una decisión diferente para el caso en que con tal fianza o aval se
hubiera constituido una contragarantía por parte del deudor, la cual quedará
anclada al concurso, pese a que se rompa así la coherencia de la relación
económica diseñada en su constitución.
(MAYORÍA
de 8 votos)
10º.-
El adquiriente, ¿se subroga en el pasivo de Seguridad Social o puede quedar
exonerado? ¿Cuáles son los efectos laborales aludidos por el artículo 149.2 de
la Ley Concursal?
De
acuerdo con las conclusiones del CONGRESO DE LA ESPECIALIDAD DE JUECES DE LO
MERCANTIL, celebrado en GRANADA, en octubre de 2014, el juez del concurso
delimitará el perímetro constituido por la unidad productiva que se pretenda
enajenar, incluidos qué contratos laborales se transmiten con dicha unidad
productiva, a los efectos de la sucesión de deudas laborales y de Seguridad
Social impuestas por la norma. Es cierto que ya no cabe mantener la tesis
exoneratoria por decisión judicial de las deudas de la TGSS conforme a la
doctrina del asunto Llamas, dada la nueva redacción del artículo 149.2 de la
Ley Concursal y del propio artículo 146 bis 4 párrafo 1º de la Ley Concursal,
sea cual sea la vía de enajenación empleada. Pero dicha responsabilidad del
adquirente quedará limitada a las deudas respecto de las relaciones laborales
que efectivamente asuma, y no a todas las del establecimiento a las que haga
referencia. Sobre este última cuestión, habrá que estar además a la respuesta
que el TJUE dé a la cuestión prejudicial planteada mediante Auto de 11 de
diciembre de 2013 por el Juzgado Mercantil núm. 3 de Barcelona en torno a la
compatibilidad del régimen anterior al último cambio legal con la Directiva
2008/94/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008,
relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia
del empresario (Texto pertinente a efectos del EEE), así como con la Directiva
2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las
legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los 44
derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de
actividad o de partes de empresas o de centros de actividad.
(UNANIMIDAD)
VIII.-
CUESTIONES RELATIVAS A LA LIQUIDACIÓN CONCURSAL
EL
ALCANCE DEL ARTÍCULO 148 de la Ley Concursal.
1º.-
Cuando se dispone la retención del 10% de la masa activa para hacer frente al
resultado de los “recursos de apelación que pudieran interponerse frente a
actos de liquidación”, ¿se retiene sólo numerario? ¿Sólo garantiza a los
recurrentes de actos en liquidación, lo que excluiría, por ejemplo,
impugnaciones de la lista de acreedores, cuando pese a ellas se continúe con la
fase de liquidación? Si el recurso no tiene éxito o no se interpone, ¿se
reparte lo retenido entre todos o sólo a los que apelaron?
Se
trata exclusivamente de una retención en garantía de apelaciones que puedan
admitirse, si proceden, contra actos de liquidación, y sólo contra ellos, y no
contra otras incidencias procesales, las cuales contarán, en su caso, con sus
propias previsiones, cuando así se han querido dotar por voluntad legal, (así por
ejemplo en los artículos 97 ter, 87.4 y 96.4 de la Ley Concursal)
No
podrá retenerse más que numerario, ninguna otra clase de bienes y derechos.
Además,
en ningún caso, dicha retención implicará una reserva patrimonial de destino a
favor exclusivamente del acreedor que apela contra el acto de liquidación.
Finalmente,
el reparto se hará conforme a las normas concursales de gradación y orden de
pagos, aplicables en cada supuesto.
(UNANIMIDAD)
2º.-
En la cesión de bienes o derechos en pago o para pago de los créditos
concursales, salvo para los acreedores públicos. ¿Está obligado el acreedor a
aceptar la cesión? ¿Con arreglo a qué valores ha de hacerse la cesión?
Esta
cesión, a diferencia de la prevista en el artículo 100.3 de la Ley Concursal,
sólo puede operar para los acreedores privilegiados especiales, y con pleno
respeto a las previsiones del artículo 155.4 de la Ley Concursal.
(MAYORÍA
de 10 votos)
ALCANCE
DEL ARTÍCULO 149 DE LA LEY CONCURSAL 3º.- ¿Se podrían aplicar las normas
contenidas en las reglas legales supletorias del artículo 149.1.3ª de la Ley
Concursal relativas a los bienes o derechos afectos a privilegios especiales
sobre bienes incluidos en el establecimiento, explotación o unidad productiva
que se enajena en su conjunto, a todos los supuestos en que se produzca esta
enajenación (en particular por ejemplo, si se contempla en el plan de
liquidación)?
Se
trata de una norma de mínimos que recoge el trato que imperativamente se ha de
dar a dichos acreedores cuando los bienes sobre los que recae la garantía están
afectos a la unidad productiva que se transmite, y opera en cualquier vía
procesal por la que se enajene la misma (incluyendo la venta articulada en el
plan de 46 liquidación, a menos que el titular del privilegio accediera voluntariamente
a una renuncia de mayor alcance de forma expresa o tácita, absteniéndose de
impugnar las previsiones divergentes contenidas en el plan de liquidación).
(UNANIMIDAD)
4º.-
¿En qué momento se ha de proceder a la cancelación de cargas por la realización
de los bienes del activo, cualquiera que sea su forma de realización?
Dejando
al margen la posibilidad de cancelar embargos durante la fase común, que el
artículo 55.3 de la Ley Concursal prevé ciñendo su aplicabilidad a la finalidad
de facilitar la actividad económica del deudor, la cancelación se producirá con
la aprobación del plan de liquidación, siempre y cuando se refieran
exclusivamente a trabas derivadas de ejecuciones suspendidas por el concurso,
incluso sobre embargos administrativos. La restricción recogida en el artículo
55.3 de la Ley Concursal se está refiriendo a la fase común, donde aún puede
operar la dispensa ejecutiva del artículo 55.1 párrafo 2º de la Ley Concursal,
pero no a la final liquidación concursal.
En
cuanto a las cargas reales, fundamento de privilegios especiales, de
conformidad con el artículo 149.3 de la Ley Concursal, la cancelación de las
mismas por la realización concursal del bien se hará cuando se apruebe el
remate o se autorice en firme la venta de los bienes, si tal autorización
judicial constituye el último paso previo a la consumación de la enajenación.
(UNANIMIDAD)
5º.-
Cuando en el supuesto del artículo 155.4 párrafo 2º de la Ley Concursal aparece
la necesidad de aportar una tasación actualizada, emitida por una entidad
homologada, ¿qué ocurre si dicha tasación valora el inmueble por un precio
superior al que resultó de la aplicada para fijar el valor de la garantía de
acuerdo con el artículo 94.5 de la Ley Concursal? ¿Se altera la extensión del
derecho exclusivo y excluyente de cobro del acreedor privilegiado?
Tiene
una finalidad distinta. La tasación del artículo 155.4 párrafo 2º de la Ley
Concursal sirve para habilitar la posibilidad de realización del bien por ese
concreto método y precio propuesto. Es un requisito necesario de acceso a esa
vía de liquidación del bien. Pero la valoración de la garantía del acreedor
privilegiado ha quedado petrificada en la emisión del informe de la
Administración concursal conforme al valor que resulte de las reglas del
artículo 94.5 de la Ley Concursal y no puede ser alterada ya en ese momento.
(UNANIMIDAD)
NOTA
FINAL DE LOS AUTORES: Los Jueces Mercantiles de Madrid participantes en este
trabajo desean dedicar el mismo a su compañero FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN,
quien a día de hoy se encuentra de baja médica tras sufrir grave enfermedad
durante el desempeño ordinario de su jornada de trabajo al frente del Juzgado
Mercantil núm. 6 de Madrid, con el mejor deseo de una pronta recuperación.
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