Auto de la Audiencia
Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 9 de octubre de 2014 (D. Juan Francisco Garnica
Martín).
PRIMERO. 1. Jose Carlos y Enriqueta interpusieron demanda
de juicio ordinario contra Catalunya Banc, S.A. en solicitud de nulidad de la
cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo que las partes tienen
suscrito, así como de devolución de las cantidades indebidamente percibidas a
su amparo por la entidad bancaria.
2. Catalunya Banc opuso al contestar a la demanda la
excepción de prejudicialidad civil con fundamento en la existencia de un
proceso previo instado por la Asociación de Usuarios de Bancos, Cajas de
Ahorros y Seguros de España (ADICAE) en el que se ha instado la nulidad de esa
misma estipulación que incluye en sus contratos de préstamo, proceso del que
está conociendo el Juzgado Mercantil núm. 11 de Madrid. También alegó la
excepción de litispendencia con fundamento en los mismos hechos, alegando que
se había ofrecido previamente a todos los afectados la posibilidad de
intervenir en el proceso seguido ante el juzgado madrileño, ya que lo resuelto
en el mismo les afectará con el efecto de cosa juzgada.
3. El juzgado mercantil razona que, si bien la cuestión
es muy compleja, concurren los presupuestos para que deba ser estimada la
excepción de prejudicialidad civil y ordena la suspensión del proceso hasta que
se resuelva por medio de resolución firme el proceso anterior (J.O. 471/10 del
Jdo. Mercantil 11 de Madrid).
4. El recurso de los demandantes se funda en las
siguientes alegaciones: a) La demandada no ha acreditado más que la admisión a
trámite de la demanda pero no que el proceso continúe vivo, a pesar del largo
tiempo transcurrido.
b) No se dan los requisitos del artículo 43 LEC.
c) El ejercicio de una acción colectiva no impide el
ejercicio de acciones individuales.
SEGUNDO. 5. No cuestiona la parte actora que la misma
condición general que es objeto de impugnación en la demanda que dio origen a
las presentes actuaciones había sido previamente impugnada por medio de una
acción colectiva ejercitada por ADICAE. Y tampoco cuestiona que el objeto de
aquel proceso no se limita a la solicitud de nulidad de la estipulación sino
que también se extiende a sus efectos, esto es, la devolución de las
prestaciones indebidamente percibidas (en su caso) por la entidad financiera.
6. Acreditado el inicio de aquel proceso no compete a la
parte demandada acreditar que el mismo aún se encuentra en curso sino que debe
ser quien sostiene una idea distinta quien acredite que el proceso se encuentra
finalizado, cosa que no ha ocurrido pues la actora se limita a alegar que bien
podría haberse extinguido, lo que no creemos que sea suficiente.
TERCERO. 7. Para resolver sobre las cuestiones que
plantea el recurso es preciso hacer unas consideraciones previas respecto de
las acciones colectivas y las normas de coordinación con las acciones
individuales.
8. Las acciones colectivas son de reciente incorporación
a nuestro ordenamiento jurídico, pues no es hasta prácticamente el inicio de la
vigencia de la LEC de 2000 hasta cuando no pueden considerarse introducidas en
nuestro ordenamiento, por más que la Ley de Condiciones de la Contratación, de
1998, ya hiciera referencia a las mismas. No obstante, es la LEC el Texto
normativo que introduce las normas que nos permiten hacernos una idea de cuál
es su régimen procesal.
9. El examen de esas normas, que se encuentran dispersas
en todo su articulado (arts. 6, 7, 11, 15, 76, 78, 221, 222 y 519 LEC), pone de
manifiesto que se trata de una regulación que deja abiertas muchas dudas al
intérprete, como efectivamente ha ocurrido. Entre esas dudas se encuentra el
régimen de compatibilidad y/o coordinación con las acciones de carácter
individual con las que esas acciones pueden entrar en colisión.
10. Las opciones que se ofrecían al legislador eran
sustancialmente dos: a) El sistema norteamericano (class actions), que
establece la afectación de la acción individual como consecuencia de la acción
colectiva, tanto en sentido favorable como desfavorable, y que extiende la cosa
juzgada a todos los integrantes del grupo de los afectados, si bien permite que
a título individual pueda evitarse tal afectación mediante el ejercicio de un
derecho de optar por autoexcluirse del grupo (o pt out), mediante su expresa
manifestación en ese sentido.
b) Otros sistemas, como el brasileño, que también
extiende los efectos a todos los afectados, pero únicamente para el caso de que
la resolución que ponga término a la acción colectiva sea favorable a los
intereses del grupo. No así cuando el resultado sea adverso a los intereses del
grupo.
11. Lo establecido en el artículo 222.3 LEC evidencia que
nuestro legislador optó claramente por un sistema de afectación personal de lo
resuelto en la acción colectiva a todos los integrantes del grupo, esto es, a
todos los afectados, tanto en el caso de que lo resuelto sea favorable como
adverso. Y en nuestro sistema no se ha regulado el derecho de autoexcluirse del
grupo, de manera que los derechos de los afectados podemos considerar que se
limitan a los que resultan del artículo 15 LEC, esto es, intervenir en el
proceso, o bien solicitar la acumulación de la acción individual a la colectiva
(siempre que se cumplan los requisitos que exige el artículo 76.2.1.º LEC) o
interesar la extensión de los efectos del pronunciamiento en fase de ejecución (artículo
519 LEC).
12. Por consiguiente, si se extienden a los particulares
titulares de acciones individuales los efectos de la acción colectiva con los
atributos propios de la cosa juzgada, de ello se sigue la idea de que tienen
absolutamente vedado iniciar con posterioridad a la acción colectiva acciones
de carácter individual que versen sobre el mismo objeto, ya que cosa juzgada y
litispendencia no son más que dos aspectos de una misma cuestión separados por
una perspectiva temporal. La litispendencia se produce de forma provisional en
los mismos supuestos en los que vendrá a operar el efecto negativo de la cosa
juzgada, impidiendo la apertura del proceso o su continuación una vez iniciado.
De manera que tiene razón la recurrente cuando alega que no se cumplen en el
supuesto enjuiciado los presupuestos establecidos en el artículo 43 LEC, norma
que regula la prejudicialidad civil, sino que lo que existe es identidad de
objeto. Por consiguiente, lo que debió haber estimado el juzgado mercantil no
es la alegación de prejudicialidad sino la de litispendencia.
13. Existe identidad de objeto en el supuesto enjuiciado
porque la condición general impugnada en ambos es la misma, no es solo similar.
Y también porque en la acción colectiva ADICAE no se limitó a solicitar la
nulidad de la cláusula sino que también ejercitó la acción de restitución de
cantidades, acción que aunque tiene un carácter general debemos considerar que
incluye todas las acciones individuales, tal y como resulta de los arts. 221 y
519 LEC. Esos artículos permiten y regulan la forma en la que las acciones
individuales se pueden concretar en el proceso relativo a la acción colectiva:
(i) sea en la propia sentencia, mediante la concreción de la identidad de cada
uno de los afectados; o (ii) en la fase de ejecución, en el caso de que en la
sentencia no se hubiera hecho aquella concreción.
14. Cuestión distinta hubiera sido que el objeto de ambos
procesos (el colectivo y el individual) no fueran idéntico, al menos en parte,
lo que habría podido ocurrir en el caso de que en el proceso colectivo no se
hubiera ejercitado la acción de restitución. En tal caso existiría
litispendencia únicamente respecto de la acción declarativa de nulidad de la
condición general y, en cambio, prejudicialidad respecto de la acción de
restitución, en la medida en que el éxito de la misma estaría pendiente de un
antecedente lógico objeto de enjuiciamiento en la acción colectiva. Aunque la
existencia de esa situación de prejudicialidad no hubiera impedido al juez de
la acción individual juzgar sobre ella (limitándose a la acción de
restitución), el artículo 43 LEC le habilita a poder suspender el
enjuiciamiento y la prudencia también justificaría que esa suspensión se
produjera. Por consiguiente, solo en ese caso, que no es el nuestro, hubiera
estado justificado acudir a la prejudicialidad civil para acordar la
suspensión.
CUARTO. 15. No creemos que se oponga a esas
consideraciones que justifican la apreciación de litispendencia el hecho de que
no se haya privado de legitimación a los perjudicados titulares de las acciones
individuales, a pesar de atribuir la legitimación para el ejercicio de acciones
colectivas a otros entes, tal y como resulta del artículo 11.1 LEC. Que tengan
legitimación activa los particulares afectados no significa que deban mantener
abierta de forma incondicional la posibilidad de actuar en un proceso separado.
Iniciada la acción colectiva su legitimación se concreta, como resulta de lo
establecido en el artículo 15 LEC, en intervenir en el proceso en el que se
sustancia la acción colectiva para hacer valer en él su derecho o interés
singular, tal y como expresa ese precepto en su apartado 1.
16. Y tampoco creemos que resulte afectación alguna
relevante desde la perspectiva del artículo 24 CE, pues no se restringe la
legitimación de los afectados sino que únicamente se condiciona el ejercicio de
las acciones individuales de una forma concreta y determinada (acumulada a
otras, las colectivas), de manera que permita conciliar esos derechos
individuales con los de los demás afectados. Por consiguiente, nos encontramos
ante normas de organización procesal que pretenden salvaguardar el interés
general (los intereses colectivos) respetando el buen orden procesal (la cosa
juzgada).
QUINTO. 17. La cuestión objeto de este recurso forma
parte del orden público procesal, de forma que tanto el órgano de la primera
instancia como el de la segunda pueden apreciarla de oficio. Ello nos autoriza
a ir más allá de lo que los términos del recurso permiten para modificar el
contenido del pronunciamiento recurrido y establecerlo en términos más onerosos
incluso para la parte recurrente, dado que lo procedente no es solo la
suspensión del proceso sino su archivo, consecuencia de la apreciación de la
concurrencia de litispendencia.
Insistimos en que el principio de prohibición de la
reforma peyorativa debe ceder ante cuestiones de orden público procesal como la
que enjuiciamos. Si nos limitáramos a desestimar el recurso y confirmar la
resolución recurrida estaríamos dando lugar a un equívoco inadmisible, por
incompatible con el efecto negativo de la cosa juzgada: cuando finalice el
pleito anterior como consecuencia de haber recaído una sentencia firme no podrá
reiniciarse este proceso sea cual sea el resultado de la acción colectiva. Por
ello estimamos que no podemos dar lugar a la creación de una situación equívoca
que nada favorecería los intereses de los consumidores afectados.
SEXTO. 18. Aun cuando el recurso debe ser desestimado
sustancialmente creemos que no debe hacerse imposición de las costas del mismo,
fundándonos para ello en la dificultad y dudas de derecho que entraña el
enjuiciamiento de la cuestión debatida, de la que es muestra la diversidad de
criterios que aplican los tribunales.
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