Concursal. Art. 176 bis 2 LC. En el caso de que conste que los bienes resultan insuficientes para el pago de todos los créditos contra la masa, el art.o 176 bis 2, impone un determinado orden, con la distribución "a prorrata dentro de cada número" y la salvedad referida a "los créditos imprescindibles para concluir la liquidación". Determinación de si los honorarios de la Administración Concursal deben ser considerados como "créditos imprescindibles para concluir la liquidación".

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 4ª) de 11 de septiembre de 2014 (D. CARLOS MORENO MILLÁN).

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TERCERO.- Por otro lado y con respecto al segundo motivo de recurso, referido a la pretendida infracción del artículo 176.bis 2 de la L.C., entendemos que tal pretensión ha de encontrar acogida por este Tribunal, si bien no en el sentido interesado por la parte recurrente.

Y ello se afirma así, por cuanto no resulta correcta jurídicamente la aplicación por la sentencia de instancia, en relación con la retribución de los Síndicos y Comisario de la quiebra, del orden de pago de créditos contra la masa establecido, en el artº. 176 bis 2. de la L.C., por la Ley 38/2011 de 10 de octubre de reforma de la Ley Concursal. Téngase en cuenta, que ahora la citada Ley Concursal regula de forma concreta el referido orden de pago de tales créditos, tanto en el caso de que exista suficiencia de bienes de la masa activa, como cuando concurra insuficiencia de dicha masa activa, como acontece en este caso.

Así, el apartado 3 del artículo 84, tras disponer que "los créditos del número primero del apartado anterior se pagarán de forma inmediata" y que "los restantes créditos contra la masa, cualquiera que sea su naturaleza y el estado del concurso, se pagarán a sus respectivos vencimientos", faculta a la administración concursal para alterar dicha regla cuando lo considere conveniente para el interés del concurso, pero sólo si se presume "que la masa activa es suficiente para la satisfacción de todos los créditos contra la masa" y con la limitación que significa que la correspondiente postergación "no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos alimenticios ni a los créditos tributarios y de la Seguridad Social".

Y, en el caso de que conste que los bienes resultan insuficientes para el pago de todos los créditos contra la masa, el apartado 2 del artículo 176 bis, impone un determinado orden, con la distribución "a prorrata dentro de cada número" y la salvedad referida a "los créditos imprescindibles para concluir la liquidación".

Este precepto, artº. 176 bis 2, introducido como hemos indicado por la Ley 38/2011 de 10 de octubre, es de aplicación inmediata a partir de esa fecha en relación a los concursos en tramitación, como así se expone en la Disposición Transitoria Primera de dicha Ley. Dicha norma establece un orden de pago de los créditos contra la masa distinto al del vencimiento, ya que lo que se pretende es atribuir una tutela especial a determinados créditos por razón de su naturaleza.

Sentado lo anterior, entendemos que la cuestión objeto de controversia se concreta en determinar, como pretende la parte recurrente, si los honorarios de la Administración Concursal deben ser considerados como "créditos imprescindibles para concluir la liquidación", y por tanto no incluidos en el orden de prelación de los pagos que debe realizar la Administración Concursal en el supuesto de insuficencia de la masa activa.

Y es lo cierto que tal pretensión no puede encontrar acogida por este Tribunal.

Hemos de tener en cuenta inicialmente, que la Ley Concursal en el orden de pago que establece de los créditos contra la masa, tanto en el caso de suficiencia, como de insuficiencia de la masa activa del deudor, no menciona de manera expresa los honorarios de la Administración Concursal. Ni en el artº. 84 de la L.C. que prevé ese orden de pago en el supuesto de suficiencia de bienes, ni en el artº. 176 bis 2. de la L.C., para los casos de insuficiencia, se alude de forma concreta a tal retribución. Obsérvese que tampoco en el apartado referido a los créditos "por costas y gastos judiciales del concurso", de uno y otro precepto, se hace mención alguna a la retribución de los administradores concursales. La Ley Concursal sólo hace referencia a los mismos en el artº. 34, al regular su retribución con cargo a la masa, dentro de su estatuto jurídico, lo que en su caso podría conllevar a la inclusión de tal crédito en el ordinal 5º del artº. 176 bis 2, relativo a "los demás créditos contra la masa".

Sin embargo, tal conclusión, aceptada por la sentencia de instancia, no es compartida por este Tribunal, ya que en tal caso, los honorarios de la administración concursal se verían postergados a peor condición que el crédito por los honorarios de los profesionales, abogado y procurador, incluidos en el ordinal 4º del artículo 176 bis 2, referido a los créditos por costas y gastos judiciales del concurso. Pero tampoco cabría incardinar y calificar tal crédito como imprescindible para concluir la liquidación, como pretende la parte recurrente.

El artº. 176 bis 2, como antes hemos señalado, referido a especialidades de la conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, establece en tales casos, previa comunicación al juez y exposición a las partes personadas, un concreto orden de prelación de pago de los créditos contra la masa, pero añade "...salvo los créditos imprescindibles para concluir la liquidación", que gozarán de preferencia. El legislador, en dicho precepto, se está refiriendo exclusivamente a aquellos honorarios de la Administración Concursal imprescindibles para la realización y conclusión de las operaciones liquidatorias previstas en el artº. 176 bis.

Por tanto, quedarían fuera de tales honorarios aquellos devengados anteriormente durante la fase común y también durante la fase de liquidación, siempre que en este último caso no reúnan ese necesario calificativo de "imprescindibilidad".

Como se dice en la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 19 de noviembre de 2013 y en la de la Audiencia Provincial de Vitoria de 29 de noviembre de 2013, se impone la distinción de dos momentos o fases diferentes: de un lado, aquella en la que el órgano judicial, tras la comunicación por la Administración Concursal de la insuficiencia de la masa activa, ordena que se proceda a la distribución de dichos activos conforme al orden de prelación del artº. 176 bis, y, de otro lado, una fase o momento temporalmente anterior a la primera. En aquélla, los honorarios de la Administración Concursal tendrían la calificación de imprescindibles, pero condicionados a la premisa de la buena fe y a la no dilación temporal de las referidas operaciones. En el segundo momento o fase, los honorarios de la Administración Concursal se integrarían en el ordinal 4º del artº. 176 bis 2 y por tanto gozarían de una naturaleza idéntica a los crédito por "costas y gastos judiciales del concurso".

En el caso objeto de revisión por este Tribunal, los citados honorarios de los Síndicos y Comisario de la quiebra quedarían integrados en el apartado 4º del artº. 176 bis. 2 de la L.C., al no constar que los mismos respondan al calificativo de imprescindibles para la conclusión de la liquidación en los términos que hemos mencionado ni que respondan a actuaciones de los Síndicos posteriores a la orden del Juez de proceder a distribuir los activos conforme al artículo 176 bis 2. de la L.C.

Por todo lo expuesto procede la acogida parcial del presente motivo de recurso.