Sentencia del
Tribunal Supremo de 20 de enero de 2015 (D. Cándido Conde-Pumpido
Tourón).
PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección
Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 9 de junio de 2014,
condena al acusado como autor de un delito de tenencia y distribución de
pornografía infantil, con la concurrencia de la circunstancia atenuante
analógica de confesión, a la pena de dos años, cuatro meses y un día. Frente a
ella se alza el presente recurso del Ministerio Fiscal, fundado en un motivo
único por infracción de ley.
Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en
que al acusado le fueron ocupados en el disco duro de su ordenador una serie de
correos electrónicos enviados a receptores con domicilio en el extranjero,
adjuntando archivos de contenido pedófilo (posados eróticos de niñas impúberes,
niña impúber practicando una felación a un adulto, etc.) y enlaces para
descargas de contenido pornográfico.
Desde una de sus cuentas de correo electrónico envió a
otra cuenta los días 12 y 14 de marzo de 2013 los siguientes archivos: 16
archivos de imagen con menores de 13 años practicando sexo explícito; 143
archivos de imagen de una menor posando desnuda; un video de una impúber que es
penetrada vaginalmente por un adulto; un video en el que aparece una menor de
trece años acostada con una máscara en su cara y sobre ella un adulto
masturbándose y eyaculando en su rostro; un video de una menor de 13 años a
quien un mayor de edad obliga con violencia a practicarle una felación
empujando la cabeza de la menor contra su cuerpo provocando que la menor se
atragante con el miembro viril adulto; y otro en el que se ve una menor impúber
haciendo una felación a un adulto masturbándose el adulto en la cara de la
menor.
En otra cuenta de correo el acusado recibió el día 14 de
marzo de 2013 un archivo de imagen en el que aparece una menor impúber
practicando sexo explícitamente.
Desde uno de sus correos facilitó el 12 de marzo de 2013
enlace relativo a archivos de imágenes de menores practicando sexo a otra
cuenta de correos, situada fuera de España.
En el disco duro de su ordenador portátil se hallaron 6
archivos de pornografía infantil y en otro disco duro un total de 554.948
archivos con contenido pedófilo como un vídeo donde se observan menores atadas
por el cuello y las manos practicando una felación a un adulto y después a un
animal; otro con una menor con las manos atadas a sus piernas siendo penetrada
por un adulto, y otro mostrando una penetración vaginal a un bebé de corta
edad.
En los DVD intervenidos en los que se han hallado un
total de 291.460 archivos, el acusado tenía fotografías y videos de similar
contenido pornográfico al encontrado en el disco duro, mostrando en numerosos
de ellos a menores de edades entre los 3 a los 6 años maniatados sobre los que
se ejercían prácticas sexuales de extrema violencia, sadomasoquistas o con
animales orinándose o eyaculando los adultos sobre los rostros de los niños, constando
que se remitieron a otra cuenta de correo, como también remitió otro de los
videos con el título "How to practice child love" (Cómo hacer el amor
a un niño).
El acusado al prestar declaración como detenido y
posteriormente en el Juzgado reconoció los hechos expuestos.
TERCERO.- El único motivo de recurso del Ministerio Fiscal, por
infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega inaplicación
indebida de los apartados b) y d del art 118 3º CP.
Alega el Ministerio Fiscal que la sentencia que se
recurre ha condenado al acusado como autor de un delito de pornografía infantil
del art 189 1 b) CP, (difusión de material pornográfico en cuya elaboración
hayan sido utilizados menores de edad y posesión para su difusión), pero no ha
considerado aplicables el apartado b) del art 189. 3 (agravación cuando los
hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio) y d) del
mismo precepto (cuando el material pornográfico represente a menores víctimas
de violencia física o sexual), por estimar que estas agravaciones solo son
aplicables a quienes producen o elaboran el material pornográfico, criterio del
que discrepa el Ministerio Público.
Considera el Ministerio Fiscal que si bien es cierto que
en lo que se refiere a la agravación prevista en el apartado a) del art 189.3
CP, utilizar a niños menores de trece años, la doctrina jurisprudencial ha considerado
que cuando el Legislador se refiere a "utilizar" está aplicando esta
expresión en el sentido de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos
menores, y estas acciones tienen su encaje en las conductas previstas en la
letra a) del apartado 1 del precepto (utilizar a menores de edad para elaborar
material pornográfico) y en algunas de la letra b) (producir material
pornográfico)
pero no resultan aplicables a la difusión de los soportes
ya elaborados (SSTS 873/2009, de 23 de julio, 340/2010, de 16 de abril,
674/2010, de 5 de julio, 1299/2011, de 17 de noviembre), en cambio las
agravaciones de la letra b) y d) del apartado tercero del precepto (hechos que
revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, y material
pornográfico que represente a niños o incapaces que son víctimas de violencia
física o sexual) esta limitación no concurre, y la agravación debe aplicarse a
todos los supuestos del art 189 1 b), tanto a la producción de material
pornográfico como a su difusión o tenencia con este fin.
CUARTO.- El motivo debe ser estimado.
Es cierto que la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha
interpretado restrictivamente el ámbito de aplicación de las agravaciones del
párrafo tercero del art 189 CP (pornografía infantil) pese a que el encabezamiento
del epígrafe en el que se relacionan las agravaciones se refiere a su
aplicación a todos los supuestos del párrafo primero. Párrafo primero que
incluye, en términos genéricos, tanto la elaboración del material pornográfico
como su difusión.
En lo que se refiere a la circunstancia agravatoria de la
letra a) del apartado 3º, que afecta a los supuestos en que "se utilicen
menores de 13 años", la doctrina jurisprudencial (SSTS 588/2010, de 22 de
junio, 674/2009 de 20 de mayo, 795/2009 de 28 de mayo, 873/2009 de 23 de julio,
entre otras) considera que la expresión verbal empleada por esta modalidad
agravada, "utilizar", que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o
servirse de los menores, no permite la aplicación de la agravación a la mera difusión
o utilización de imágenes producidas por otros, pues la posesión e incluso la
divulgación no equivalen a usar o utilizar directamente a los menores para
confeccionar las imágenes pornográficas, sino a aprovechar o difundir soportes
ya elaborados por otro.
Señala la STS. 1055/2009 de 3 de noviembre, tras recordar
la doctrina jurisprudencial expuesta, que "parece claro que no es lo
mismo el trato del productor con el niño que la distribución únicamente de las
fotografías o videos antes obtenidos por otros ".
Y asimismo la STS. 592/2009 de 5 de junio, señala " que
el art.189. 1, b) CP castiga conductas relacionadas con la difusión de
imágenes pornográficas " en cuya elaboración " se haya utilizado a
menores. Lo que sitúa el uso de éstos en un momento anterior y externo a las
propias conductas incriminadas. En cambio, el mismo artículo, en su inserto 3,
a), prevé la utilización de "niños menores de trece años";
esto es, contempla acciones que consisten en servirse -directamente- de
personas comprendidas en esa franja de edad. Y, siendo así, es obvio que esta
circunstancia de agravación de los comportamientos primeramente descritos, sólo
podrá estar referida a los que de ellos sean semántica y conceptualmente
compatibles con ese modo de operar sobre personas (de carne y hueso), en
las que se den los rasgos descritos. Porque si es claro que la producción de
imágenes de menores exigirá normalmente su utilización, lo es también que esto,
en cambio, no se dará cuando se trate, por ejemplo, de la distribución de
aquéllas, o del acceso a las mismas a través de Internet (en igual sentido SSTS.
1016/2009 de 28 de octubre, 130/2010 de 17 de febrero).
QUINTO.- La limitación del ámbito de aplicación de la modalidad
agravatoria prevenida en el párrafo a) del art 189 3º (utilización de menores
de 13 años), que se fundamenta en la especial cualidad o circunstancia personal
del sujeto pasivo utilizado en la grabación, no está justificada en
otros supuestos agravatorios del art. 189.3, que se caracterizan por la particular
gravedad de la conducta desde el punto de vista objetivo.
En el caso actual el propio Ministerio Fiscal, respetando
la doctrina jurisprudencial citada, ha omitido solicitar la aplicación de la
agravante prevista en el citado apartado a), pese a que entre el material
pornográfico ocupado al acusado se incluyen incluso imágenes de acciones
sexuales sobre un bebé.
Pero esta doctrina restrictiva, como se ha expresado, no
resulta aplicable a las modalidades agravadas b) y d), que son las que el
Ministerio Público interesa aplicar.
En relación con la modalidad agravatoria la letra b)
(cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o
vejatorio), ha de partirse de la constatación de que las imágenes pornográficas
con menores resultan con carácter general degradantes o vejatorias, y no hay
duda de que el abuso de menores para elaborar este material debe ser calificado
en todo caso de degradante y vejatorio para ellos.
Por tanto la aplicación de esta modalidad agravatoria
requiere, en primer lugar, un ejercicio de justificación o argumentación
explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o
vejatorio, implícito en todo caso en la utilización de menores para la
confección de material pornográfico, adquiere una condición especialmente
cualificada en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y,
en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita
apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el
carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores
en el material pornográfico utilizado.
En el caso actual el Ministerio Fiscal interesa la
aplicación de esta agravación en relación específicamente con imágenes de
bestialismo, en las que se puede observar a menores obligadas a practicar una
felación con un animal, y explicitando el plus de gravedad de la conducta
exponiendo, con apoyo en la STS 1098/2010 de 13 de diciembre, que la práctica
sexual de niños o niñas con animales cualifican la acción como repugnante y
especialmente degradante, pues se rebaja al menor a la categoría de animal, lo
que constituye una humillación manifiesta Junto a la difusión de imágenes de
bestialismo con menores, los soportes pedófilos que difundía el acusado incluyen
otras prácticas aberrantes con menores, como la urolagnia, undinismo o
"lluvia dorada", al obrar entre los soportes difundidos videos de
adultos orinando en el rostro de los niños, práctica que ha de considerarse
particularmente degradante, a los efectos de la aplicación de la agravación
prevista en el art 189 3 b).
Procede, en consecuencia, estimar la concurrencia de la
agravación prevenida en el art 189 3 b) CP 95.
SEXTO.- También se interesa por el Ministerio Público la
aplicación del art. 189.3 d) "cuando el material pornográfico represente a
niños que son víctimas de violencia física o sexual".
En este caso el verbo típico (que el material
pornográfico ocupado " represente"..) es compatible con la
conducta básica del art. 189.1 b) ahora enjuiciada (difusión del material
pornográfico y posesión con dicha finalidad) por lo que no existe óbice alguno
a su aplicación en supuestos de difusión caso de que se incluya entre el
material ocupado algún archivo que represente a niños que son víctimas de
violencia física o sexual.
El Ministerio Fiscal funda su solicitud en videos donde
se observan menores atadas por el cuello y las manos practicando una
felación a un adulto y después a un animal; otro con una menor con las manos
atadas a sus piernas siendo penetrada por un adulto, y otro mostrando una
penetración vaginal a un bebé de corta edad, en el que la propia desproporción
del órgano determina la violencia de la acción.
Asimismo en los DVD intervenidos, en los que se han
hallado 291.460 archivos, el acusado disponía de fotografías y videos mostrando
a menores de edades entre los 3 a los 6 años maniatados sobre los que se
ejercían prácticas sexuales de extrema violencia y sadomasoquistas,
constando que se difundieron pues se remitieron al menos a otra cuenta de
correo.
En el art. 189.3 d) se contemplan de forma alternativa,
dos clases de violencia: una, equivalente a fuerza material o maltrato de obra;
y otra coincidente con la naturaleza misma del acto o actos sexuales
practicados (actos sadomasoquistas).
En el caso actual concurren ambas, por lo que debe
estimarse asimismo de aplicación la modalidad agravatoria del apartado d) del
art 189 3º.
Procede, por todo ello, la estimación del recurso del
Ministerio Fiscal.
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