Sentencia del
Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2014 (D. Francisco Monterde
Ferrer).
PRIMERO.- El primer motivo se formula al amparo del art 5.4 LOPJ,
852 LECr y 24. 2 CE, por violación de precepto constitucional, en relación con la
minoría de edad del recurrente.
1. El recurrente sostiene que debió ser absuelto, dada su edad menor de 18
años, que quedó demostrada por un acta de nacimiento de Tetuán, obrante al fº
103 y 104 de las actuaciones, donde consta nacido el 3 de abril de 1995,
habiendo ocurrido los hechos en 11 de abril de 2012, y a la que no dio valor el
tribunal de instancia, frente a informes médico-radiológicos y del médico
forense. Sin embargo, el recurrente mantiene la autenticidad del documento, de
acuerdo con el Convenio bilateral de 1997 entre España y Marruecos, que en su
art. 39 determina que los certificados del Registro Civil provistos de su sello
oficial no deben ser legalizados para ser válidos en España. Por otra parte se
considera imposible que se determine una edad en el primer reconocimiento
medico y un año después se mantenga la misma edad, e inapropiado el criterio de
aceptar un margen de error de (+ -)seis meses, sin distinción de razas; y se
cita el precedente constituido por la STS de 26/7/2012, donde ser reconoce un
margen de error en este tipo de reconocimientos, tratándose de sujetos no
europeos, de (+ -) 2 años, de modo que cualquier duda habiéndose de resolver en
beneficio del reo, abundaría en la pretensión del recurrente.
2. De lo actuado destaca que el menor era relativamente indocumentado, pues
los problemas de determinación de la edad se presentan cuando no existe un
documento oficial auténtico y legítimo que de forma indubitada acredite la
edad. Los problemas como el que nos ocupa surgen más concretamente en aquellos
supuestos en que se juntan las circunstancias de ser extranjero y no exhibir
certificación válida sobre la edad. En nuestro caso, el letrado del recurrente
presentó un certificado de Acta de nacimiento, de Tetuán, que obra al folio 104
de las actuaciones y que consta traducido al castellano y en el que se dice que
el titular del documento nació en Tetuán el 3 de abril de 1995, por lo que si
el documento se refiriese al acusado es claro que en el momento de cometerse
los hechos tenía 17 años y 8 días. Será menor, en suma. Ocurre que el tribunal
no creyó que el documento correspondiese al acusado y ello por tres motivos:
porque el mismo era relativo a " Juan Ramón " y el acusado se llama
" Florencio "; porque el acusado se presentó como ciudadano
extranjero no identificado y tres meses después se aportó ese documento, pero
sin indicar que su titular fuese el acusado; y porque la fotografía del acusado
unida al documento se hallaba pegada, pero sin sello alguno sobre ella de la
autoridad marroquí que extendía el certificado.
Desde esos hechos podemos aceptar que el documento por su
hipotética manipulación en cuanto a la superposición de la fotografía y por
carecer del sello de la autoridad marroquí sobre la representación gráfica de
la imagen no se validara. No olvidemos que este problema no es nuevo y se
plantea con frecuencia en la identificación de menores extranjeros. De hecho,
-como apunta el Ministerio Fiscal- la Consulta 1/2009 de la Fiscalía General
del Estado, más allá del Convenio bilateral con el reino de Marruecos de
1997, expone que "es preciso indicar que la situación contemplada en el
artículo 35 de la Ley de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y
su Integración Social surge en un contexto de ausencia de documentación
acreditativa de la identidad y/o de la edad del presunto menor, o de exhibición
de títulos con indicios de falsedad o generados en países que de hecho no
garantizan la certeza de los datos que sobre la edad del titular figuran en los
mismos, por lo que, existiendo dudas al respecto y no habiendo otros
medios para despejarlas, puede ser necesario acudir a la práctica de ciertas pruebas
médicas para poder determinar aquélla de modo aproximado".
En estos casos, cuando se trata de extranjeros
indocumentados detenidos por la comisión de un delito corresponde al juez de
instrucción competente realizar las diligencias encaminadas a la determinación
de la edad (artículo 375 LECrim y artículo 16.5 de la LO 5/2000). Y es aquí
donde entran en el juego escénico los informes médicos sobre cuya base se ha
determinado en nuestra causa la edad del recurrente.
El artículo 375 LECrim dice que "para acreditar la
edad del procesado y comprobar la identidad de su persona, el secretario
judicial traerá al sumario certificación de su inscripción de nacimiento en el
Registro Civil o de su partida de bautismo, si no estuviere inscrito en el
Registro. En todo caso, cuando no fuere posible averiguar el Registro Civil o
parroquia en que deba constar el nacimiento o el bautismo del procesado, o no existiesen
su inscripción y partida; y cuando por manifestar el procesado haber nacido en
punto lejano hubiere necesidad de emplear mucho tiempo en traer a la causa la
certificación oportuna, no se detendrá el sumario, y se suplirá el documento
del artículo anterior por informe que acerca de la edad del procesado, y previo
su examen físico, dieren los médicos forenses o los nombrados por el
juez."
Por su parte el artículo 16.5 LO 5/2000, añadirá que
cuando los hechos mencionados en el artículo 1 hubiesen sido cometidos
conjuntamente por mayores de edad penal y por personas de las edades indicadas
en el mismo artículo 1, el juez de instrucción competente para el conocimiento
de la causa, tan pronto como compruebe la edad de los imputados, adoptará las
medidas necesarias para asegurar el éxito de la actividad investigadora
respecto de los mayores de edad y ordenará remitir testimonio de los
particulares precisos al Ministerio Fiscal, a los efectos prevenidos en el
apartado 2 de este artículo.
3. Esa comprobación de edad ha acontecido en nuestro caso por dos
vías: Primero, el informe del Hospital de Algeciras, tras la detención,
le realizó diversas pruebas radiológicas concluyendo que "contaba con la
edad de 18 años y seis meses con un margen de error de +/- 6 meses". Es
decir, concluye que en fecha 19 de abril de 2012, que es cuando se hizo
el informe, una semana después de los hechos, tenía esa edad. Como se ve la
edad estaría en el límite. Segundo, el informe del médico forense -folio
154-, sobre la base de las pruebas radiológicas de muñecas y manos y el
estudio de la dentición, con la presencia de los cuatro molares, determinó que
la edad del imputado era de 18 años, próxima a los 19 años, pero no
indicó horquilla de error. Ahora bien, el informe del médico forense es de
24.5.2013, esto es, se hizo un año después del primero y un año después
de la detención y de que ocurrieran los hechos y en él se concluye que, en ese
momento, el acusado tenía "una edad que superaba los 18 años y cercana a
los 19 años", luego cuando ocurrieron los hechos su edad sería
"superior a los 17 años y camino de los 18 años". Precisando más.
Según el informe forense, cuando ocurrieron los hechos, el acusado tenía una
edad "superior a los 17 años", según el sistema de análisis radiográfico
y de 17 años próximos a los 18 años según el método de la dentición. Ahora la
edad, no estaría en el filo de la mayoría, sino que sería menor de 18 años.
Además, el Real Decreto 557/2011, por el que que se
aprueba el Reglamento de extranjería, ha establecido que "en caso de que
la determinación de la edad se realice en base al establecimiento de una
horquilla de años, se considerará que el extranjero es menor si la edad más
baja de ésta es inferior a los dieciocho años".
Y recordemos que doctrinalmente los grandes métodos para
determinar la edad son los siguientes: Radiografía de muñeca (método de
Greulich y Pyle Atlas 1930) (Atlas Thiemann-Nitz 1977).
Ortopantomografía dental para determinar la maduración de
los terceros molares (método Dermijian).
Tomografía computarizada (TC) del extremo medial de la
epífisis clavicular (estadios de Schmeling), con la utilización de cortes
axiales de alta resolución.
En nuestro caso el Hospital de Algeciras utilizó
el método primero y el médico forense, tanto el primero como el segundo. Sobre
el margen de error la comunidad científica internacional está de acuerdo en que
las pruebas de determinación de la edad presentan márgenes de error
significativos. Las conclusiones formuladas por el Grupo de Trabajo sobre
Determinación Forense de la Edad de los Menores Extranjeros no Acompañados,
ratificadas por los directores de los institutos de Medicina Legal de España
establecieron que " la determinación de la edad en menores no
acompañados por medio de la estimación de la madurez ósea y la mineralización
dental es un método sujeto a grandes márgenes de error ".
En supuesto casi idéntico al nuestro, la STS de 26.7.2012,
-que cita el recurrente-, anuló y casó la sentencia condenatoria de la
instancia, por cuanto la edad en aquel caso determinada de 19 años, ofrecía un
margen de error en ciudadanos no europeos de +/- 2 años. Decía así la meritada
resolución:
"Señala que debe aplicarse en su favor la duda sobre
su minoría de edad. Por tanto, se combate exclusivamente contra la asignación
al recurrente de una edad superior a los 18 años en el momento de comisión de
los hechos.
El Informe Médico-Forense que aparece reflejado en autos,
a los folios 2568 y siguientes, en lo que respecta a este recurrente, y tras un
intenso estudio, confirma que el examen radiológico practicado indica una edad
superior a los 19 años, con un intervalo de error de (+/-) dos años, al
tratarse de un sujeto no europeo. Este margen de error ha de suponer que la
fiabilidad no sea absoluta, por lo que se ha estimar el motivo, con la eximente
definida en el art. 19 del Código Penal, en tanto que en dicho precepto se
señala que «los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente
con arreglo a este Código. Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho
delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule
la responsabilidad penal del menor».
En consecuencia, procederá su absolución, y las
actuaciones podrán remitirse al Juzgado de Menores para su enjuiciamiento, si
procediera "
En nuestro caso, ese margen de error situaría ambos
informes médicos en cuanto a la prueba radiológica de GREULICH y PYLE en la
posibilidad o seguridad de que la edad fuese menor de 18 años. Por su parte la
prueba dental sitúa la edad superando los 17 años pero sin llegar a los 18 años
cuando ocurrieron los hechos, sin que se haya precisado la horquilla de error.
Por lo expuesto y en virtud de la fuerza expansiva de la
presunción de inocencia, hay que coincidir con el Ministerio Fiscal, que apoya
el motivo, pues considera que no se ha acreditado más allá de la duda razonable
que el recurrente cuando cometió el hecho tuviera 18 años. Es más parece que las
pruebas médicas sitúan la edad cerca de los 18 años pero sin llegar a ellos.
Procederá absolver del delito al recurrente por exención de la responsabilidad
en función de la edad y remitir al Fiscal de Menores testimonio oportuno.
Consecuentemente el motivo debe estimarse.
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