Mercantil. Banca. Demanda de nulidad de contrato de permuta financiera de tipos de interés o swap por error en el consentimiento. Se desestima porque del testimonio prestado por el director de la sucursal se acredita que al cliente (administradora de una pyme) se le explicó suficientemente el producto y entendió sus peculiaridades, estando conforme con el mismo cuando sus liquidaciones fueron positivas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia (s. 4ª) de 7 de octubre de 2014 (D. Fernando Valdés-Solís Cecchini).

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PRIMERO.- La demandante Industrias Meri, S.L., es una pyme de pequeña entidad con sede social en Ermua perteneciente al sector metalúrgico. A raíz de un contrato de leasing suscrito con Banesto y para garantizar las posibles subidas de tipos de interés concertaron un contrato de permuta financiera que tenía por objeto garantizar que no se abonaran tipos más altos de los estipulados caso de que el tipo de interés convenido subiera. Al efecto suscribieron un primer contrato con fecha 3 de mayo de 2004 que determinó el pago a los demandantes de una pequeña suma de dinero (568 euros); este contrato se sustituyó por otro suscrito el día 8 de junio de 2005 que también determinó el pago a los demandantes de la suma de 56,56 euros; finalmente se otorgó en sustitución del anterior un tercer contrato el día 8 de junio de 2006 y comoquiera que los tipos de interés se movieron a la baja las liquidaciones posteriores han determinado una reclamación del banco frente a los demandantes de 15.020,27 euros.

La Sentencia estima íntegramente la demanda y ordena la devolución a los demandantes de la suma de 15.020,27 euros y sus intereses legales.

SEGUNDO.- En nuestra Sentencia de tres de febrero de dos mil catorce de esta Sala se analiza pormenorizadamente un contrato como el que nos ocupa, de permuta financiera, y se vienen a condensar los criterios que se han ido elaborando sobre la cuestión litigiosa.

Partiendo, como resulta de la demanda, de que estamos en presencia de una acción de nulidad en que se denuncia error en el consentimiento y limitándonos, por tanto, a esta figura, vamos a recoger los extremos fundamentales de la mencionada Sentencia que, refiriéndose a estos contratos, afirma que " se configuran como contratos complejos, en los que cada una de las partes se obliga a entregar a la otra, en los términos pactados, sumas de dinero determinables según unos parámetros objetivos - futuros aumentos o disminuciones de los tipos de interés -, sobre un capital utilizado como mera referencia contable, invariable durante todo el funcionamiento de las relaciones contractuales. La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 resalta, entre las notas características de estos contratos, las de la aleatoriedad y la especulación; son aleatorios, en cuanto las prestaciones inicialmente determinables, se determinan en función de factores inestables del índice de referencia utilizado; y especulativos, por cuanto ambos contratantes esperan obtener beneficios en base a esas variaciones de los índices utilizados.

En consecuencia, la nulidad pretendida deberá analizarse, no tanto en función de las características propias del producto, sino en función del conocimiento que del mismo tenía el cliente y de la existencia o no de un vicio (dolo o error) al prestar el consentimiento, por cuanto en los documentos suscritos por las partes, se reflejan de manera precisa los términos esenciales del mismo. El hecho de que una u otra parte resulte beneficiada, es consecuencia lógica del carácter especulativo del contrato, al que antes hemos hecho referencia, por lo que la decisión a adoptar habrá de serlo en función de la información suministrada por la entidad demandada, del cumplimiento de las especiales obligaciones que le imponen la normativa reguladora de la actividad financiera a la demandada y del conocimiento que del producto tenía el cliente, a fin de deducir de todo ello si existe o no vicio al prestar el consentimiento, que es lo interesado con carácter principal en la demanda.

" El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como tantas veces ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así SSTS de 17 de octubre de 1989 y de 3 de julio de 2006, entre otras) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error (artículo 1.266 del Código Civil), y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa (artículo 1.269 del mismo Código Civil), pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad (SAP de Córdoba - Sección 2ª- de 22 de noviembre de 1999).

"La STS de 18 de abril de 1978 indicó que para que el error en el consentimiento invalide el contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.265 del Código Civil, es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituya su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren dado lugar a su celebración (artículo 1.266. 1º, del Código Civil), que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar (SSTS de 1 de julio de 1915 y de 26 de diciembre de 1944), que no sea imputable a quien lo padece (SSTS de 21 de octubre de 1932 y de 14 de diciembre de 1957) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado (SSTS de 14 de junio de 1943 y de 21 de mayo de 1963). En definitiva, como ha recordado la STS de 14 de febrero de 1994, para que el error en el objeto, al que se refiere el párrafo primero del artículo 1.266 del Código Civil, pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato (en el aspecto de su anulabilidad o nulidad relativa) ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta (SSTS de 6 de junio de 1953, 27 de octubre de 1964 y 4 de enero de 1982), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció, requisito que el Código Civil no menciona expresamente, pero que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y buena fe (artículo 7 del Código Civil).

"Finalmente, en cuanto a la función básica del requisito de la excusabilidad, ésta no es otra que la de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por su declaración; por lo que el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciarla, señalándose que, en términos generales, se debe utilizar el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información les es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, sobre la base de que nadie debe omitir aquella atención y diligencia exigible a cualquier persona medianamente cuidadosa antes de vincularse por un contrato, máxime si éste es de cierta trascendencia económica (STS de 29 de marzo de 1994); así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, siendo, por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto, y siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible tener en cuenta si la otra parte coadyuvó o no con la conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

"Se ha dictado jurisprudencia menor relativa a que se debe ponderar y tener en cuenta, en efecto, el cualificado deber de información y hasta de asesoramiento de los bancos, en cuanto entidades financieras y de inversión, hacia sus potenciales clientes en esta clase de contratos o de operaciones sobre instrumentos financieros, en especial en lo referido a los riesgos que corren suscribiéndolos, con la eventual obligación de verificar los llamados test de conveniencia y/o idoneidad, pero, ello no es óbice para que cuando la nulidad se fundamente en la concurrencia de error como vicio del consentimiento contractual y, además, se adjetive de excusable, deba tenerse en cuenta, asimismo, que en diversas resoluciones se viene estableciendo una serie de modulaciones respecto del parámetro de la excusabilidad: a) cuando se trata de empresas que actúan en el mercado bajo formas societarias no es de aplicación el régimen severo de garantías informativas, etc., previstas a favor de consumidores y usuarios, establecido en la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios (RDL 1/2007, de 16 de noviembre), según se establece en el art. 3 de la misma, sin perjuicio de que otra normativa imponga dichas obligaciones de información; b) a las sociedades mercantiles, que pueden contar sin dificultad con el debido asesoramiento en estos asuntos, al igual que, de ordinario, lo tienen y procuran casi a diario en asuntos laborales y fiscales, les es exigible un nivel de diligencia muy superior a la de un particular o ciudadano, concretado en la fórmula de la diligencia de un ordenado y leal comerciante, muy superior a la de un buen padre de familia, pues así lo imponen preceptos como el art. 61 de la LSRL de 1995, ya derogado, o el art. 225.2 del TRLSC de 2010, hoy vigente, que deben ser razonablemente interpretados en el sentido de que los administradores y representantes de las sociedades de capital tienen el deber insalvable, como regla general, de informarse diligentemente sobre el contenido, alcance y riesgos, de cada uno de los contratos por los que vinculan con terceros a sus sociedades, por muy complejos que aquellos pudieran llegar a ser, en cuyo caso, con mayor razón, la diligencia debida les manda que deban acudir a ese asesoramiento, interno o externo, a que venimos acudiendo; c) es de sentido común, salvo que se quiera dar carta legal a la ignorancia premeditada, propia de una cultura irresponsable de que "todo lo que me echen a firmar, lo firmo", presumir, de principio, en los representantes legales y administradores, de hecho o de derecho, de esta clase de sociedades, dado su perfil de inversores o solicitadores cotidianos de créditos una, como mínimo, media y estimable experiencia e información a la hora de la contratación de cualquiera clase de productos bancarios (operaciones de activo, préstamos hipotecarios, personales, descuento de efectos cambiarios, contratos de leasing, créditos en cuenta corriente, etc.), muchos de ellos sujetos a intereses variables y a los vaivenes de la economía global y nacional y a las leyes caprichosas del libre mercado. De no presumirlo y entenderlo así, estaríamos sacralizando la cuasi-irresponsabilidad en el desempeño de sus tareas a quienes en el mercado se presentan como serios y prudentes administradores y representantes de tales entes societarios, a los que, pongámonos en una situación extrema, les bastaría con manifestar su absoluto o deficiente desconocimiento del alcance de lo que en su momento contrataron con otros, o la creencia de haber firmado contratos distintos a los suscritos, sin más necesidades probatorias, para dar por constatado un presunto error o dolo como vicios del consentimiento y así eludir sus obligaciones frente a la otra parte contratante, quebrando la confianza que la contraparte puso, a su vez, en su momento, al perfeccionar el contrato en quien legalmente debe comportarse como diligente y cuidadoso empresario. La responsabilidad del administrador societario en sus gestiones y actuaciones no sólo opera en el seno de la sociedad, a nivel interno, sino también, externamente, frente a terceros.

TERCERO.- En el supuesto enjuiciado es de resaltar que la demandante suscribió un primer contrato en el año 2004 que se novó en los años siguientes, 2005 y 2006, de suerte que las dos primeras anualidades determinaron un resultado positivo a favor de la demandante (de escasa entidad cuantitativa pero positivo al fin y al cabo) y es en el tercero de los contratos, celebrado en el año 2006, cuando se produce una liquidación negativa a la parte demandante cuya devolución se reclama aquí alegando error en la formación de la voluntad.

La encargada de suscribir el contrato y de llevar en general la gestión de la sociedad Dª Filomena, que depuso en el acto del juicio, manifestó que es licenciada en psicología y se encarga dentro de la empresa demandante de la llevanza de bancos y de la gestión administrativa desde 1988, desde 1999 la gestión bancaria; afirma que compraron una máquina para lo que suscribieron un préstamos y les ofertaron el contrato de swap como cobertura frente a eventuales subidas de tipos de interés. Afirma que no es experta y que tiene los conocimientos financieros básicos.

Es de resaltar en el supuesto enjuiciado que la demandante suscribió el contrato y percibió en las dos primeras anualidades unas cantidades a su favor, siendo en la liquidación de 2006 cuando la liquidación es en su contra; del testimonio del Director de la oficina donde se celebró el contrato y manifiesta que Dª Filomena tiene conocimientos financieros suficientes para entender el producto que le fue explicado con todo detenimiento. Dª Filomena llevaba la gestión financiera de la empresa y días antes de concertar el primero de los swap suscribió un contrato de leasing para adquirir una maquinaria, contrato de leasing del que es cobertura el swap. Mantuvo en su testimonio que Dª Filomena conocía el producto y no se puso en contacto con el banco hasta la presentación de la demanda.

Así las cosas entendemos que Dª Filomena entendió perfectamente el producto que nos ocupa, suscribiendo hasta tres contratos y dejando transcurrir un largo lapso de tiempo entre el último, concertado en 2006, y la presentación de la demanda, en 2011; del testimonio prestado por el director de la sucursal se acredita que se le explicó suficientemente el producto y entendió sus peculiaridades, estando conforme con el mismo cuando sus liquidaciones fueron positivas. En conclusión no concurre el error denunciado y la demanda debe ser desestimada con revocación de la sentencia recurrida.