Concursal. Arts. 164 y 165 LC. Calificación del concurso. Cuestiones controvertidas: En el supuesto de convenios menos gravosos en los que no se hubiera abierto todavía la sección de calificación, ¿qué conductas se pueden analizar, sólo las postconvenio o también las anteriores a la declaración de concurso?. Respecto a las conductas postconvenio, ¿sólo es aplicable la presunción legal del art. 164.2.3 LC o también el resto de presunciones de los arts. 164 y 165 LC?; ¿Cuáles son los requisitos legales de la presunción legal iuris et de iure del art. 164.2.3 LC?

Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Barcelona de 30 de enero de 2015.

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SEGUNDO. Reapertura del concurso

Antes de analizar cada una de las conductas de culpabilidad en las que la administración concursal versa su informe de calificación es imprescindible resolver, con carácter previo, las cuestiones procesales que plantea la parte demandada en su escrito de oposición por su clara implicación en el ámbito sustantivo pues permitirán delimitar qué conductas deben ser o no objeto de enjuiciamiento en esta sentencia.

En concreto, tres son las cuestiones procesales planteadas: En el supuesto de convenios menos gravosos en los que no se hubiera abierto todavía la sección de calificación, ¿qué conductas se pueden analizar, sólo las postconvenio o también las anteriores a la declaración de concurso?

Respecto a las conductas postconvenio, ¿sólo es aplicable la presunción legal del art. 164.2.3 LC o también el resto de presunciones de los arts. 164 y 165 LC? ¿Cuáles son los requisitos legales de la presunción legal iuris et de iure del art. 164.2.3 LC?

A todas y cada una de estas preguntas, trataré de dar respuesta a continuación, anticipando que se tratan de cuestiones jurídicas francamente discutibles, hasta el punto que existe disparidad de criterios según las audiencias provinciales.

Convenios gravosos y menos gravosos: Comenzando con la primera de ellas, el artículo 167 LC, en su redacción anterior a la reforma operada por el RD 11/2014 según DT1 ª, disponía lo siguiente: "1. La formación de la sección sexta se ordenará en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación conforme a las normas legales supletorias.

Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, no procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.

La sección se encabezará con testimonio de la resolución judicial y se incorporarán a ella testimonios de la solicitud de declaración de concurso, la documentación aportada por el deudor, el auto de declaración de concurso y el informe de la administración.

2. En caso de reapertura de la sección de calificación por incumplimiento de convenio, se procederá del siguiente modo, a los efectos de determinar las causas del incumplimiento y las responsabilidades a que hubiere lugar: 1.º Si se hubiere dictado auto de archivo o sentencia de calificación, en la misma resolución judicial que acuerde la apertura de la liquidación por razón del incumplimiento del convenio se ordenará la reapertura de la sección, con incorporación a ella de las actuaciones anteriores y de la propia resolución.

2.º En otro caso, la referida resolución judicial ordenará la formación de una pieza separada dentro de la sección de calificación que se hallare abierta, para su tramitación de forma autónoma y conforme a las normas establecidas en este capítulo que le sean de aplicación".

Dicho precepto, debe ser puesto en relación con el art. 168.2 LC según el cual: "E n el caso del apartado 2 del artículo precedente, los interesados podrán personarse y ser parte en la sección o en la pieza de separada dentro del mismo plazo contado desde la última publicación que se hubiere dado a la resolución que acuerde la apertura de la sección de calificación, peros sus escritos se limitarán a determinar si el concurso debe ser calificado como culpable en razón de incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado." A su vez, el art. 169.3 LC: " En los casos del apartado 2 del art. 167, el informe de la administración concursal y, en su caso, el dictamen del ministerio fiscal, se limitarán a determinar las causas del incumplimiento y si el concurso debe ser calificado como culpable." Por último, con el art. 172 bis LC el apartado primero párrafo segundo según el cual: "Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura".

La combinación de todos estos preceptos, generó importantes dudas interpretativas surgiendo dos corrientes jurisprudenciales: Tesis literal o restrictiva: Según la cual, en caso de reapertura del concurso, tanto el escrito de los acreedores personados, como el informe de la administración concursal como el dictamen del Ministerio Fiscal se debía limitar, única y exclusivamente, a analizar las causas del incumplimiento del convenio y si éstas eran o no imputables a la concursada (art.164.2.3 LC) quedando por tanto vedado o proscrito el estudio o análisis de las conductas anteriores a la declaración de concurso aunque no se hubiera abierto en su día la sección 6ª de calificación.

Esta tesis venía a atribuir al convenio un efecto "sanador" o "convalidador" de las conductas anteriores a la declaración de concurso lo cual fue objeto de críticas por los posibles fraudes procesales a los que podría dar lugar pues bastaba con que un concursado atento y perspicaz, convenciera a la mayoría de sus acreedores para que apoyaran su convenio, con una propuesta de quita inferior al 30% o espera inferior a 3 años, a sabiendas de que no lo podría cumplir desde el principio, solo pare evitar la apertura de la pieza 6ª de calificación. Dictada la sentencia, pedía la reapertura del concurso y la liquidación con lo cual, aquellas conductas anteriores a la declaración de concurso quedaban imprejuzgadas.

Evidentemente, esta tesis chocaba contra el espíritu y finalidad de la pieza de calificación como es someter al administrador social al "test de la diligencia debida", esto es, analizar si actuó como un r4epresentante leal y un ordenado empresario o, por el contrario, de manera negligente y si su conducta pudo contribuir a la generación o al agravamiento de la insolvencia de la compañía.

Tesis integradora: Según esta tesis, el art. 167.2 LC solo se aplica a aquellos concursos en los que ya se había abierto antes la fase de calificación de tal modo que su reapertura no suponía una segunda oportunidad o "second chance" para volver a tratar un tema que ya quedó zanjado bien porque se dictó auto de archivo o bien sentencia o bien, porque todavía estaba en trámite de enjuiciamiento. Es decir, son conductas que están afectadas por el principio de "cosa juzgada" y que se extienden tanto a lo alegado como lo no alegado.

Por contra, cuando en un concurso no se había abierto la fase de calificación al estar ante un convenio no gravoso (art. 167.1 LC), con la reapertura del concurso y de la liquidación, la pieza sexta "se abría ex novo", pudiendo el administrador concursal analizar tanto las conductas anteriores a la declaración de concurso (arts. 164 y 165 LC) como las posteriores a la aprobación del convenio (art. 164.2.3 LC) pues ninguna de ellas habían sido anteriormente enjuiciadas. Según esta tesis, en contra de la anterior, la aprobación del convenio no podía depurar tales responsabilidades concursales cuando el administrador concursal nunca había tenido la oportunidad de analizarlas.

Esta segunda tesis fue por la que se decantó la sección 5ª de la AP Zaragoza, en su sentencia de 18/10/2010, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 12/2/2013 y la propia sección 15 ª de Barcelona, en sus sentencias de 27/5/2013 y 7/11/2013.

STS 12/3/2013: "La Ley regulaba, en el apartado 2 del art. 167, las consecuencias del incumplimiento del convenio, en los casos en que previamente se había abierto la sección de calificación por tratarse de un convenio gravoso para los acreedores. El convenio con un contenido gravoso habría dado lugar ya a la apertura de la sección de calificación (art. 167.1 LC), cuyo objeto de enjuiciamiento habría permitido enjuiciar cualquiera de las conductas tipificadas en el art. 164.1 LC, integrado, en su caso, con el art. 165 LC, respecto de la presunción de dolo o culpa grave, o bien en el art. 164.2 LC, salvo la 3ª, que presupone el incumplimiento del convenio aprobado. De ahí que, cuando más tarde se produce el incumplimiento del convenio y, por ello, se abre la liquidación, es necesario volver abrir la sección de calificación, si ya estaba terminada, o, en otro caso, una pieza separada dentro de ella, para juzgar únicamente sobre las causas del incumplimiento del convenio y las posibles responsabilidades a que hubiere lugar (art. 167.2 LC)".

Sólo en el caso de incumplimiento de un "convenio no gravoso" cabría analizar otras conductas distintas, contempladas en los artículos 164 y 165. En tal caso, añade la sentencia, " es lógico que no esté sujeto a las restricciones del art. 167.2 LC, pues no se cumple el presupuesto legal de que previamente se hubiera podido juzgar sobre la calificación del concurso por cualquiera de las causas que guardan relación con la declaración de concurso, esto es, por todas menos por la prevista en el art. 164.2.3º LC que guarda relación con un eventual y posterior incumplimiento del convenio. Como no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio "poco gravoso" pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165 LC, y no solo por la reseñada en el art. 164.2.3º LC ("incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado").

En resumen:

1.- Convenios menos gravosos (art. 167.1 LC): con la reapertura del concurso y de la fase de liquidación, se "abre" la sección 6ª de calificación, debiendo el administrador concursal analizar tanto las conductas anteriores a la declaración de concurso como las realizadas durante la vigencia de convenio.

2.- Convenios gravosos: con la reapertura del concurso, la sección 6ª se "reabre" debiendo el administrador concursal analizar solamente las conductas post convenio pues las anteriores a la declaración de concurso, ya habrían sido juzgadas o estarían en trámite de enjuiciamiento.

En cuanto a la tramitación de esa pieza sexta en caso de "reapertura": 2.1. Si la sección 6ª ya hubiera concluido mediante auto o sentencia, simplemente se reabre dicha sección, continuando la misma por los trámites ordinarios, esto es, dando nuevo plazo a los acreedores para personarse en 10 días y aleguen sobre causas de incumplimiento del convenio (art. 168 LC), luego, informe de la administración concursal a tal fin (art. 169.3 LC), traslado al Ministerio Fiscal y por último, a la concursada y personas afectadas.

2.2. Si la sección 6ª no hubiera todavía concluido, entonces, se abrirá una pieza separada en la sección 6ª de tal manera que la pieza principal se referirá a las conductas anteriores a la declaración del concurso y en la pieza separada las conductas postconvenio tramitándose ambas de forma autónoma e independiente.

Aplicando cuanto antecede al caso que ahora nos ocupa, como el convenio que en su día se aprobó era de los que podían ser calificados de "menos gravosos", no se abrió la sección 6ª de calificación por lo que, tal como alega la administración concursal, y siguiendo la jurisprudencia anteriormente citada, es admisible que la administración concursal analice tanto las conductas realizadas por las personas afectadas por la calificación anteriores a la declaración de concurso como las cometidas durante la vigencia del convenio debiendo por ello desestimarse el primer motivo de oposición alegados por la parte demandada.

Conductas postconvenio

Nuevamente, se generó otro debate jurisprudencial acerca de si era o no posible aplicar todas las presunciones legales de los arts. 164 y 165 LC a las conductas realizadas por el deudor durante la vigencia del convenio o solamente, la del art. 164.2.3 LC. Dos son las tesis:

a.- Tesis amplia o hermenéutica: Seguida por el Juzgado Mercantil nº 1 de Oviedo en sentencia de 29 de julio de 2011 y confirmada por la SAP de Asturias, de fecha 11 de marzo de 2013, favorables a la aplicación analógica de las presunciones legales de los arts. 164 y 165 LC a las conductas post convenio para evitar fraudes. Según esta tesis, no es admisible que conductas que antes de la declaración de concursos eran reprobables, dejen de serlo simplemente por estar ante un momento posterior debiendo el juez realizar cualquier interpretación que pueda favorecer fraudes procesales y abuso de derecho (art. 3 CC).

b.- Tesis restrictiva: Seguida por la sección 15ª de la AP de Barcelona, en sus sentencias de 27 de mayo y 7 de noviembre de 2013, por la AP de Pontevedra de 8 de noviembre de 2013 y por el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de febrero de 2013. Según la cual, en caso de reapertura de la pieza de calificación por incumplimiento o anuncio de la imposibilidad de cumplimiento del convenio, el informe del administrador concursal o el dictamen del Ministerio Fiscal no pueden basarse en las presunciones legales de los arts 164 y 165 LC, pues todas ellas, salvo la prevista en el art. 164.2.3 LC, están referidas a las conductas anteriores a la declaración de concurso no siendo posible su aplicación analógica al estar proscrito por el art. 9 CE pues se trata de normas sancionadoras que comportan la inhabilitación de una persona para el ejercicio del tráfico mercantil.

Además de estos argumentos, en mi opinión, esta tesis es más respetuosa con los arts. 167.2, 168 y 169.3 LC los cuales limitan enormemente cuál debe ser el contenido del escrito de los acreedores, del informe del administrador concursal y del dictamen del Ministerio Fiscal en esa pieza sexta reabierta. En particular, deberán limitarse a determinar cuáles han sido las causas del incumplimiento del convenio y si éstas son o no imputables a la conducta del concursado, conducta que está sancionada en el art. 164.2.3 LC. En suma, sólo esta presunción legal es la aplicable a las conductas postconvenio, no pudiendo basarse el informe de culpabilidad en " causas distintas ni anteriores ".

En consecuencia, de las causas de culpabilidad invocadas por la administración concursal en su escrito de calificación y respecto de las conductas post convenio, deben rechazarse sin más, aquellas que se fundamentan en los arts. 164.1 y 164.2.5 LC pues, repito, las mismas establecen un límite temporal y son para aquellas conductas realizadas en los dos años anteriores a la declaración de concurso, previsión legal que no concurre en este caso por lo que procede su desestimación.

Apertura de la fase de liquidación de oficio por incumplimiento del convenio imputable al deudor (art. 164.2.3 LC).

La última de las cuestiones procesales es la relativa a la presunción legal de culpabilidad iuris et de iure del art. 164.2.3 LC. Según la demandada, como la apertura de la liquidación no se produjo de oficio sino a instancias del propio deudor, no es aplicable.

Dispone el art. 164.2.3 LC: " En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado".

Comenzar diciendo que así como todas las presunciones legales de los artículos 164 y 165 LC se refieren a las conductas realizadas por la persona afectada por la calificación anteriores a la declaración de concurso, como ya hemos visto, el artículo 164.2.3 LC regula un supuesto muy concreto como es determinar la causa del incumplimiento del convenio y si es imputable al concursado.

No desconoce este juzgador la tesis mayoritaria, favorable a una interpretación literal de la citada presunción legal y que sólo se aplica cuando concurren los siguientes requisitos:

1.- Que se haya procedido a la apertura de la liquidación.

2.- Que dicha apertura haya acordada de oficio, lo que supone una remisión al supuesto del Art. 143.1 5 LC, esto es, el juez acordará de oficio la apertura de la liquidación cuando, tras haberse activado el mecanismo del Art. 140 LC por un acreedor, el juez haya dictado sentencia en la que declare el incumplimiento del el convenio y dicha resolución haya alcanzado firmeza. Por tanto, quedan excluidos de dicho presupuesto tanto la apertura de la liquidación del art. 142.2 párrafo primero (apertura de la liquidación por incumplimiento del convenio a instancias del propio deudor) y el supuesto del art. 142.2 párrafo 2º (apertura de la liquidación a instancias de un acreedor por concurrir los presupuestos del art. 2.4 LC) pues en ninguno de estos dos supuestos, la apertura de la liquidación se habría producido de oficio sino a instancias de parte.

3.- Por último, que la causa del incumplimiento del convenio sea "imputable" a la concursada. Esto es, que se pueda acreditar entre ambas un nexo causal.

En este sentido, sentencia del Juzgado Mercantil número 4 de Barcelona, dictada en los autos de incidente concursal número 194/2011, relacionados con el concurso voluntario nº 776/2008, o SJM nº 3 de Vigo, en su sentencia de 21 de febrero de 2013.

Sin embargo, con los debidos respetos que me merece dicha tesis, la cual se sustenta en poderosos argumentos jurídicos, entiendo que parte de una lectura literal del precepto sin ponerla en relación con los arts. 167.2, 168, 169.3 y 172 bis LC. Tales preceptos, cuando regulan lo que debe ser objeto de enjuiciamiento en esa pieza sexta reabierta o el contenido de los informes de culpabilidad, en ningún momento distingue en función de quién hubiera solicitado la apertura de la liquidación tras incumplimiento del convenio. Por ello, no hay razón alguna para establecer esa distinción en el art. 164.2.3 LC. Cierto es que el citado precepto dispone que la apertura d ela liquidación debe haber sido acordada "de oficio" pero ese "elemento "distorsionador" puede ser interpretado de manera harmónica con los arts. 167.2, 168 y 169 LC y entender que se refiere a "mediante resolución judicial", lo cual ocurrirá siempre, con independencia de quién inste la liquidación (el juez de oficio en el supuesto del art. 143.1.5 en relación con el art. 140 LC, el propio deudor (art. 142.2 p.1 LC) o un acreedor (arts. 142.2 párrafo 2 LC). No se trata de una interpretación analógica de la norma sino una interpretación integradora con el contexto tal como dispone el art. 3 CC. De hecho,¿qué sentido tiene que la norma nos imponga abrir la liquidación, que el administrador concursal deba emitir informa informando las causas del incumplimiento en todo caso y sin son imputables a la conducta del concursado si luego, rechazamos sin más entrar en su conocimiento al no concurrir los requisitos del art. 143.1.5 y 140 LC? Ninguna. Con independencia de quién inste la liquidación, todas ellas obedecen a la misma entidad de razón, esto es, la imposibilidad de la concursada de cumplir con los compromisos de pago asumidos con el convenio y la frustración de las expectativas de cobro de éstos. Solo con esa interpretación cobra sentido el art. 164.2.3 LC. De lo contrario, la otra tesis nos lleva a un callejón sin salida y al absurdo, debiendo por tanto aquella tesis ser rechazada.

A mayor abundamiento, la interpretación por la que abogo también evitaría que fraudes y posibles abusos cometidos durante la fase de convenio quedaran impunes, hecho que a todos nos preocupa solo que esas conductas de alzamiento de bienes, no llevanza de la contabilidad, irregularidades contables, etc. en vez de subsumirlas en las presunciones legales de los arts. 164 y 165 LC (las cuales ya hemos visto que solo son aplicables a las conductas anteriores a la declaración de concurso) deberían reconducirse a la causa de culpabilidad del art. 164.2.3 LC debiendo el administrador concursal acreditar en qué medida tales conductas, por si solas o en connivencia con otras, son la causa del incumplimiento del convenio y si son imputables a la concursada o a circunstancias ajenas. Y si la respuesta es que sí, poder entonces sustentar una pretensión de culpabilidad.

Por último, en mi opinión, esta tesis es la que subyace en la sentencia del Tribunal Supremo de 12/2/2013 según la cual: " Su alcance es lógico que no esté sujeto a las restricciones del art. 167.2 LC, pues no se cumple el presupuesto legal de que previamente se hubiera podido juzgar sobre la calificación del concurso por cualquiera de las causas que guardan relación con la declaración de concurso, esto es, por todas menos por la prevista en el art. 164.2.3º LC que guarda relación con un eventual y posterior incumplimiento del convenio. Como no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio "poco gravoso" pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los arts. 164 y 165 LC, y no solo por la reseñada en el art. 164.2.3º LC ("incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado").

En ambas ocasiones, el TS, cuando cita el art. 164.2.3 LC, solo se refiere a "incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado", omitiendo que la liquidación se haya abierto "de oficio".

Por tanto, ha lugar a entrar en el análisis de la presunción legal del art. 164.2.3 LC citada por la administración concursal cuyo contenido se estudiará en el fundamento de derecho correspondiente.

En conclusión, para centrar el debate, las conductas que serán objeto de análisis serán las siguientes:

A.- Conductas anteriores a la declaración de concurso:

1.- No llevanza de la contabilidad e Irregularidades contables relevantes de las cuentas del 2010: Art. 164.2.1 LC.

2.- Inexactitud de la lista de acreedores. Art. 164.2.2 LC.

3.- Retraso en la solicitud de concurso: Art. 165.1 LC.

B.- Conductas posteriores a la aprobación de convenio: 1.- Apertura de la liquidación por incumplimiento del convenio por causas imputables a la concursada.

(Art. 164.2.3 LC).

Por el contrario, procede desestimar sin más trámites las causas de culpabilidad fundadas en el art. 164.1 LC y 164.2.5 LC al referirse a conductas cometidas anteriores a la declaración de concurso, previsión legal que no concurre en este caso.