Sentencia del
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada de 28 de enero de 2015.
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Segundo: Sobre la resolución del contrato de compraventa
en situaciones concursales. Doctrina jurisprudencial.
1º. Efectos del concurso respecto de los contratos.
Los efectos de la declaración de concurso parten también
de una incidencia en el régimen de resolución de contratos en los términos
previstos en los artículos 61 y 62 de la Ley Concursal. La STS del Tribunal
Supremo de 25 de julio de 2013 (ROJ 4092/2013) señaló al efecto la situación
concreta que, a efectos concursales, acaecía para el supuesto de contratos de
tracto único(con referencia a las STS 145 y 162 del año 2012 respecto de los
contratos de tracto sucesivo) como es el supuesto de compraventa.
De esta forma se entiende que la situación resulte un
poco más compleja en tanto tras esa declaración de concurso los contratos de
tracto único, conforme a dicha jurisprudencia, solo podrán resolverse por
incumplimientos posteriores a la declaración de concurso mientras que si el incumplimiento
es anterior se recogerá en el activo o en el pasivo de la masa la cuantía que
recíprocamente puedan deberse o deber las contrapartes.
2º. Carácter esencial del incumplimiento.
Junto a lo anterior tenemos el criterio del Tribunal
Supremo fijado, entre otras muchas, en Sentencia de 31 de octubre de 2013 (ROJ
5187/2013) -Lo cual reiteran literalmente las sentencias del 17 enero 2014, 23
enero 2014 y 6 febrero 2014- en la que se señala el carácter, incluso aunque no
se hubiere fijado, esencial de la licencia de primera ocupación si bien-
matizando- conforme a las circunstancias. En tal sentido señala, la cuestión
atinente a los efectos resolutorios de la falta de licencia de primera
ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-
vendedor, en el caso de que el contrato no hubiera previsto expresamente la
entrega de dicha licencia como requisito esencial, ha sido examinada por el
Pleno de esta Sala en su sentencia n.º 577/2012, de 10 de septiembre, que fija
una doctrina que ha servido para resolver otros pleitos que presentan con el
actual una semejanza sustancial y a la que necesariamente ha de estarse para
resolver el presente. De dicha doctrina se desprende, en síntesis, que cabe
atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que
prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto
que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con
arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica
del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener
la licencia de primera ocupación (artículo 1258 CC), la falta de cumplimiento
de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato,
o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes
conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable
por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación
urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en
riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente»,
correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la
falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no
responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso
adecuado.La STS de 11 de marzo de 2013, rec. n.º 576/2010, abundando en estos
mismos criterios, añade además, en lo que aquí interesa y en síntesis, las
siguientes razones: 1) Que la Sala Tercera, en STS de 28 de enero de 2009, rec.
n.º 45/2007, se ha pronunciado en contra de la posibilidad de que la licencia
de primera ocupación pueda haber sido obtenida por silencio administrativo
positivo, al constituir doctrina consolidada que no pueden entenderse
adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación
territorial o urbanística; 2) que las vicisitudes derivadas de la presunta
ilegalidad de la licencia de obras generan total incertidumbre acerca de su
obtención final y suponen un riesgo nada remoto de futura demolición de la
vivienda comprada conforme a la doctrina fijada por STS, Sala 3ª de 18 de marzo
de 2008 (rec. 586/06) y todas las que cita como precedentes; 3) que la obligación
de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo físico
sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los
suministros se contraten de forma regular y, en definitiva, que el comprador
pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin
obstáculos legales; 4) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por
la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura
demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del
vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo -por
más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para
otorgar la escritura pública una vez finalizadas las obras-, como en el presente
caso, todo lo cual impide que pueda serle exigido al comprador el cumplimiento
de sus obligaciones (recepción de la obra, elevación a escritura pública y pago
del resto del precio); y 5), que siendo la seguridad de la propiedad
inmobiliaria uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos
avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía
estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al
crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son
extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que
pueda afectarles al comprar una vivienda en España desde la confianza que les
merece el sistema español de protección del derecho de propiedad.
3º. El retraso en el cumplimiento.
La Sentencia del TS de 21 de julio de 2014 ha expuesto y
resumido la doctrina jurisprudencial referida al retraso en el cumplimiento y
la distinción entre este y el verdadero incumplimiento.
A tal efecto señala:, En relación con el contenido de la
obligación de entrega de la cosa vendida cuando se trata de contratos de venta
de inmuebles destinados a vivienda, ha declarado también esta Sala (STS de 3 de
noviembre de 1999, RC n.º 509/1995) que la denominada licencia de primera
ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar
que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que
supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta
licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de
seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. Se
trata por tanto, de un compromiso asumido por el constructor- vendedor con la
Administración, del que solo se libera mediante la ejecución fiel y cumplida de
la obra, caso en que la Administración, según declara la Sala Tercera de este
Tribunal Supremo, está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que
no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, que
no se suple por el transcurso del tiempo (SSTS, Sala 3.ª, Sección 5.ª, de 18
julio 1997, 1 de junio de 1998, 23 de junio de 1998, 20 octubre de 1998 y 14
diciembre de 1998). Puesto que quien construye para vender no puede desconocer
este deber, a él incumbe cumplir el deber administrativo -ajeno en principio a
la parte compradora- de gestionar la licencia de primera ocupación y de cumplir
así la obligación nacida del contrato de compraventa de entregar la cosa en
condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto. Esta misma
sentencia ha matizado: Con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente
jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de
la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el
contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a
incumplimiento. Como declara la TS de 12 de abril de 2011, RC n.º 2100/2007, la
situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en
mora cuando se dan los presupuestos que, entre otros, establece el artículo
1100 CC,con las consecuencias que indican los artículos 1101 CC, 1096 CC y 1182
CC, pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional,
frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la
jurisprudencia ha entendido exigible, además de que quien promueve la
resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se
aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente
atendible». Mediante esta expresión se hace referencia a la posibilidad de
apreciar el carácter abusivo, contrario a la buena fe o incluso doloso que
puede tener el ejercicio de la facultad resolutoria del contrato cuando se basa
en un incumplimiento aparente que no responde a la realidad de las cosas, cosa
que ocurre cuando el incumplimiento alegado no afecta al interés del acreedor
en términos sustanciales o encubre el simple deseo de aprovechar la oportunidad
de concertar un nuevo negocio para obtener mayores beneficios., 4º. El crédito
en el concurso derivado de la necesaria interpelación judicial respecto de
resoluciones extrajudiciales no aceptadas.
Por último la STS de 22 de mayo de 2014 (ROJ 2143/2014)
viene a señalar, en un supuesto de impugnación de la lista de acreedores, que,
Hay que recordar que - no obstante el tenor literal del artículo 1124 del
Código Civil, que regula la resolución de las obligaciones recíprocas y, sobre
todo, el de su antecedente, el artículo 1184 del Código Civil francés, que
impuso un ejercicio judicial de la facultad de resolver por incumplimiento las
relaciones jurídicas nacidas de " les contrats synallagmatiques ", al
disponer, en su tercer párrafo, que " la résolution doit être demandée en
justice ", con posibilidad de que el Juez concediera un aplazamiento,
según las circunstancias; regla recibida en otros textos de la época, como el
viejo Código Civil italiano de 1865, artículo 1165 -, la jurisprudencia ha
interpretando dicho precepto en el sentido de que permite un ejercicio de la
facultad resolutoria mediante declaración extrajudicial dirigida a la parte
incumplidora, pero siempre a reserva de que, de haber controversia, los
Tribunales, a instancia de cualquiera de las partes, declaren o nieguen el incumplimiento
resolutorio y admitan o rechacen la oportunidad de hacerlo valer como causa de
extinción sobrevenida de la relación contractual - sentencias de 10 de mayo de
1979, 20 de junio, 5 de julio y 6 de octubre de 1980, 5 de noviembre de 1982,
19 de noviembre de 1984, 14 de junio de 1988, 28 de febrero de 1989, 594/1993,
de 15 de junio, 380/2005, de 20 de mayo, 478/2011, de 27 de junio, 162/2012, de
29 de marzo, 431/2013, de 3 de julio, entre otras muchas -. Es cierto que, al
reconocer el artículo 1124 al contratante perjudicado la facultad de "
escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación ",
la expuesta doctrina lleva a entender que ésta última tiene lugar, no cuando se
produjo el incumplimiento, sino cuando, acaecido el mismo, la contratante
perjudicada, tras optar por resolver la relación, comunica su voluntad a la
otra parte, con la que había perfeccionado un negocio jurídico bilateral,
mediante una declaración de naturaleza recepticia - sentencia 639/2012, de 7 de
noviembre, entre otras - o, en su caso, mediante un acto concluyente con el
mismo significado - " facta ex quibus voluntad concludi potest " -.
En el caso a que se refiere el recurso la discrepancia sobre la eficacia de la
decisión de las ahora recurrentes de resolver existe y, sin embargo, no hay
decisión judicial al respecto, claramente necesaria. Además, no hay constancia
de que alguna de las partes la hubiera demandado. Precisamente, en esa ausencia
de litigio se basan las recurrentes para negar que sus derechos a recuperar el
dinero que entregaron como arras merezcan el calificativo de litigiosos. Y
tienen razón en ello, ya que ese adjetivo, entendido en su sentido propio - al
que manda estar el artículo 3, apartado 1, del Código Civil - significa que el
crédito es objeto de un litigio. Así lo establece, además, el artículo 1535 -
del mismo Código - al regular el retracto anastasiano - sentencias de 28 de
febrero de 1991 y 976/2008, de 31 de octubre -. Y, como se ha dicho, ese
litigio, en cualquiera de sus manifestaciones posibles, no existe."
Concluye en el supuesto que, En efecto, que a las sumas entregadas y recibidas
como arras tenga derecho una u otra parte de los respectivos precontratos
depende de cuál de ellas hubiera incumplido y de que el incumplimiento tenga
entidad resolutoria. Y eso, además de objeto de discrepancia entre las
interesadas, no se muestra como evidente o manifiesto. Así pues, la decisión
judicial - o equivalente - se hace necesaria según la interpretación que la
jurisprudencia da al artículo 1124 del Código Civil, respecto de la resolución
extrajudicial ".
Tercero: Coherencia del sistema.
De conformidad a la doctrina jurisprudencial que hemos
señalado si el incumplimiento de un contrato de tracto único (compraventa como
es el caso) es anterior a la declaración de concurso (supuesto de autos) la hoy
demandante y compradora no tendría vía abierta para resolver la cuestión de
resolución de conformidad a lo previsto en el artículo 62 LC. De esta forma
cualquier procedimiento judicial (conditio iuris que fija la última de las
resoluciones citadas del TS) que pudiera plantearse respecto del mismo al
haberse negado el efecto resolutorio conllevaría su competencia al juez del
concurso. Y carece, por reducirse al absurdo, de criterio lógico que se obligue
a una de las partes a iniciar un incidente determinante de la razón de
incumplimiento sin que el propio incidente concursal de impugnación (al amparo
de lo previsto en el artículo 96 LC) pudiera pronunciarse al respecto. Por
tanto y en atención a dicho precepto cualquier impugnación del reconocimiento o
no del crédito deberá determinar la validez del mismo pues a inclusión o
exclusión del mismo (independientemente de su calificación) se sustenta sobre
los soportes probatorios que también en uno u otro sentido pudieran
determinarse.
Ambas partes están de acuerdo en que el contrato de
compraventa está resuelto no habiendo opuesto las codemandadas nada en relación
a la venta que también se ha producido de la vivienda que fue objeto de compraventa
y que se dice resuelta. La cuestión se centra en la razón de incumplimiento y
por tanto el efecto resolutorio que una y otra dan a sus respectivas
comunicaciones.
Cuarto: Cumplimiento del contrato-mero retraso.
A la vista de lo señalado y del contrato de compraventa
aportado no podemos afirmar que haya un incumplimiento por parte de la
vendedora. Y en la literalidad de la cláusula tercera del contrato tampoco
existe un incumplimiento dados los plazos de terminación (tercer trimestre), la
solicitud de licencia y la resolución de la misma.
A tal efecto es cierto que la previsión de terminación no
marca el dies a quo respecto del cómputo de plazo para la entrega sino que lo
hace la licencia de primera ocupación. También que la previsión de terminación
en el tercer trimestre de 2008 (plazo de que cumplió) no puede considerarse
simplemente como tal previsión sino como plazo efectivo de terminación al que
podrán añadirse prorrogas voluntarias o plazos de margen por tolerancia. Una
interpretación distinta conllevaría que el cumplimiento del contrato quedara a
voluntad unilateral de una sola de las partes. Pero lo cierto es que terminada
la vivienda el promotor solicita la licencia de primera ocupación y que, no
resultando cuestiones que determinen problemas al respecto, esta se otorga
finalmente en 30 julio de 2009.
Con fecha de 31 de julio de 2009 se remite burofax a la
hoy demandante al domicilio recogido por ella misma en el contrato de
compraventa. Dicho burofax no fue entregado pero si dejado aviso y posteriormente
no reclamado. Se conocía entonces, por la concursada, la voluntad resolutoria
de la hoy actora al haberle remitido un requerimiento notarial con fecha de 25
de mayo de 2009 que no fue contestado. Las fechas son paralelas.
Mediante acta notarial de fecha 6 de abril de 2011 la
vendedora da por resuelto el contrato y manifiesta hacer suyas las cantidades.
De conformidad a lo anterior ambas partes habían instado
la resolución del contrato si bien existe una oposición manifestada por la
vendedora mediante el envío de las citadas misivas que debieron motivar para la
demandante y compradora la necesidad de acudir a vía judicial.
A la vista de ello las opciones son dos:
a) Considerar que el contrato se haya resuelto a la fecha
de declaración de concurso.
b) Entender que la cuestión (coditio iuris) es litigiosa
y que por tanto - siguiendo la doctrina del supremo- deberían reconocerse como
contingentes. Pero esto pendiente de su resolución que corresponde, como hemos
señalado, al juzgado mercantil (por un lado) y, en lo que hemos argumentado, al
propio incidente concursal de reconocimiento del crédito. De esta forma la
cuestión por tanto nos llevaría por tanto a entender que: a. Que el contrato
debe entenderse resuelto y conforme a lo argumentado la razón de ser de
resolución lo es en virtud del incumplimiento de la actora y compradora a la
vista de los citados plazos.
b. Considerar que el contrato no está resuelto y por ello
la aplicación de lo previsto en el artículo 61.2 de la LC que conllevaría la
imposibilidad de su cumplimiento por haberse vendido el objeto del contrato, el
reconocimiento de las cantidades entregadas por la actora y la posibilidad de
daños y perjuicios derivados de todo ello.
Pero lo cierto es que el efecto de la consideración de la
resolución unilateral se reconoce por la jurisprudencia como retroactivo en
tanto declarado válido (judicializado) por el Tribunal. En tal sentido SSTS de
30 de diciembre de 2003, 6b de mayo de 1988 o 17 de junio de 1986. De esta
forma la resolución realizada por la vendedora (no siendo válida la realizada
por la compradora) determina que el mismo deba considerarse válido y por tanto
con efectos desde que así se realiza por incumplimiento de la compradora ante
el requerimiento de otorgamiento de escritura pública que aquella realiza y que
no es atendido por esta.
En tal sentido (art. 1255 Cc) lo recogido en la cláusula
9 del contrato de compraventa que es ley entre las partes (1.089 y 1.191 Cc).
Quinto: Cantidades entregadas, crédito comunicado y
penalizaciones.
No es controvertido que la parte actora había entregado
en cumplimiento del pago de sus obligaciones la cantidad de 59.545 euros. (esa
cantidad más el 5% es lo que reclama). Queda igualmente acreditado por la
documental aportada.
Tras diversos requerimientos de la vendedora la
resolución del contrato realizada por la contraparte en fecha de 23 de marzo de
2011 (acta notarial de 6 de abril) se recoge que, hace suyas todas las
cantidades pagadas hasta la fecha en compensación por los daños y perjuicios
causados, penalizaciones y demás...".
Ha señalado el Tribunal Supremo que la pérdida del precio
entregado podrá considerarse como una sanción o cláusula penal, que como al
debe figurar en el contrato y que, existiendo, puede ser moderada por el juez,
de acuerdo con el artículo 1.154 Cc (STS de 18 de octubre de 2004, RC 2880/1998).
La más moderna jurisprudencia ha mtizado la aplicación de esa moderación en STS
de 10 de diciembre de 2013 o 21 de abril de 2014. En tal sentido se ha
señalado:, La sentencia num. 89/2014, de 21 de febrero, con cita de las
sentencias núm. 585/2006, de 14 de junio, 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009,
de 26 de marzo, 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, recordó que
es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está
establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o
irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del
Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo
con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en
parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se
estableció, de modo que la finalidad del repetido artículo no reside en
resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por
resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar
la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido." Todo lo
anterior debe ser puesto en relación con la cláusula 9 del citado contrato en
donde se recogen diferentes efectos:
a) En primer lugar se recoge que se producirá, en caso de
incumplimiento, el abono de los daños y perjuicios ocasionados así como de los
gastos producidos e intereses devengados. Se refiere en el párrafo segundo de
la misma a intereses de hipoteca, gastos de comunidad e impuestos o
contribuciones que se devenguen durante el tiempo que exceda de la fecha
inicialmente prevista para la firma hasta el momento de su efectiva
verificación o de la efectiva posibilidad de disposición del inmueble por la
vendedora en caso de resolución.
b) La cuantificación de daños y perjuicios a valorar se
fijan en un 10% máximo del precio alzado por año o fracción que haya
transcurrido, desde el momento del primer incumplimiento, hasta el del efectivo
cumplimiento o la resolución del contrato y que deberá pagarse (abonarse) con
independencia de otros conceptos.
c) También se incluyen los de gastos y costas en que
incurra la vendedora a fin de hacer efectivo el cumplimiento.
d) Se fija como cláusula penal, las siguientes
cantidades": a. Por demora en la firma de la escritura de entrega, SESENTA
EUROS por cada unidad inmobiliaria transmitida y por cada día que transcurra,
desde el inicialmente fijado hasta el efectivo cumplimiento, o de la efectiva
disposición del inmueble por la vendedora en caso de resolución. En este último
supuesto la vendedora retendrá además las cuotas del IVA que correspondan.
b. Por impago 3000 euros.
La vendedora vino a remitir, en virtud de ello y conforme
consta acreditado, a la actora liquidaciones de dichos supuestos. Entre ellos
recogía: Cláusula 9 párrafo 6ª, Gastos de préstamo hipotecario y gastos
notariales y Correos. La última que consta es de 7.884,81 a 23 de octubre de
2009.
No se ha opuesto la demandada a la fecha de escritura
pública de compraventa a un tercero de la citada finca en fecha de 8 de
septiembre de 2011.
De conformidad a todo lo anterior y aunque nada se ha
dicho al respecto, resultaría que de la aplicación del citado contrato, solo se
han liquidado 7.884,81 euros sin que haya oposición al respecto de los mismos y
sin que se hubieren liquidado el resto. Y sin que se tenga constancia que,
conforme operan las mismas desde que la fecha en que debió otorgarse la
escritura pública hasta la efectiva disposición por la resolución (es decir
desde 20 de agosto de 2009 en que fueron citados en notaría para el
otorgamiento de escritura hasta 6 de mayo de 2011 fecha en la que consta
notarialmente la recepción infructuosa de la carta remitida) la cuantía
retenida por el vendedor consuma la totalidad de las cantidades entregadas.
Por tanto es evidente que las cantidades entregadas
deberán minorarse, por dicho incumplimiento y resolución, en las cuantías ya
liquidadas y en las que pudieran haberse devengado, por los mismos conceptos y
conforme al procedimiento pactado, hasta la fecha que se ha señalado. Ello
conlleva que el crédito de la actora exista (no se sabe en cuanto o si se
consume completamente) pero sin que la cuantía se haya liquidado correctamente.
Todo lo cual nos motiva un crédito concursal contingente sin cuantía
calificable como ordinario de conformidad al artículo 87.3 LC y siguiendo el
criterio del Tribunal Supremo expresado en la referida sentencia de 22 de mayo
de 2014.
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