Sentencia del
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Alicante de 22 de enero de 2015.
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Tercero -Irregularidad contable relevante
14. Conforme al art 164.2.1o el concurso se califica como
culpable cuando "el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad
incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o
hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación
patrimonial o financiera en la que llevara". Delas tres hipótesis legales
aquí se denuncia la tercera que "presupone la existencia de una
irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que
además sea relevante en cuanto impida la comprensión cabal de la situación
patrimonial o financiera de la sociedad" (SAP de Barcelona de 19/3/2007),
definiéndose por la AP de Alicante el concepto de "irregularidad
relevante" a partir de los siguientes elementos: a.-) material: una
información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor
que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b)
cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica
debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se
excluirán las diferencias de escasa cuantiá atendiendo al volumen del conjunto
de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos
determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del
concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma
determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y
financiera; d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad
o el incumplimiento de las mas elementales reglas de la diligencia exigible al
concursado" (Sentencia de 30 de junio de 2011), sin que quepa excusar
dichas irregularidades en que la llevanza de la contabilidad no era el cometido
del afectado en la sociedad, o que estaba encomendada a un profesional, pues el
nombramiento como administrador no es meramente formal, sino que conlleva una
serie de obligaciones, entre ellas - art 25 CCo- las de la llevanza y
formulación de la contabilidad (Sentencia de AP de Córdoba de 23/1/2013 y de
18/4/2012), pero sin ser bastante las afirmaciones abstractas y genéricas sino
que debe concretarse en que consiste la irregularidad contable, indicando la
norma o principio contable vulnerado, y su relevancia, cualitativa y/o
cuantitativa; carga que le corresponde a la parte actora (SAP de Pontevedra de
2 mayo de 2013 y SAP de Valencia de 14 diciembre de 2011)
15. La exposición de la Administración Concursal se
remite a las incertidumbres, limitaciones y salvedades señaladas por los
auditores en sus informes de auditoria (aportadas como doc num 18 de la AC).
Auditoria del ejercicio 2008/2009 que concluye con la opinión de que las
cuentas anuales muestran la imagen del patrimonio y situación financiera de
LUCENTUM, a salvo los efectos de aquellos ajustes que podrían haberse
considerado necesarios si no hubieran existido las limitaciones, los derivados de
las salvedades y los que pudieran ser necesarios si se conociera el desenlace
final de las incertidumbres que recoge, en tanto que en la del ejercicio
2009/2010 no se expresa opinión debido al efecto muy significativo de las
limitaciones al alcance y las salvedades recogidas
16. Principiando por las cuentas anuales del ejercicio
2008/09 (cerrado a 30 junio 2009), se señalan los siguientes aspectos: 1o)
inclusión como ingresos de explotación de subvenciones por importe de 334.000
euros, sin existir soporte documental suficiente para verificación de la
concesión y devengo en ese ejercicio; 2o) defecto de provisión de 365.000 euros
para la cobertura de deudas tributarias en el pasivo; 3o) no inclusión en la
Memoria de información sobre las contingencias que podrían derivarse por los
ejercicios tributarios y cotizaciones sociales abiertos a inspección, como
consecuencia de las diferentes interpretaciones de la normativa aplicable; y
4o) inclusión en el balance como saldo pendiente de cobro de 1.059.900euros correspondientes
a accionistas por desembolso exigidos, estando pendiente de cobro a 14 enero de
2010 (fecha de elaboración de la auditoria) la suma de 418.700euros,
desconociéndose las posibilidades efectivas de realización. En cuanto a las
cuentas anuales del ejercicio 2009/10 (cerrado a 30 junio 2010), se reseñan las
siguientes limitaciones y salvedades puestas de manifiesto por la auditoria:
1o) no indicación de la fecha de formulación de las cuentas anuales, y no
inclusión de la firma de uno de los miembros del Consejo; 2o) inclusión como
deudores comerciales de saldos por importe de 776.000 euros de cuatro terceros,
sin haber podido verificar su razonabilidad; 3o) inclusión en el balance en el
epígrafe accionistas por desembolso exigidos un saldo pendiente de cobro por
importe de 389.900euros, que se encuentran prácticamente cobrados a 30 de
agosto de 2010 según la Memoria, sin haber recibido documentación acreditativa
de los cobros efectuados; 4o) inclusión en la cuenta de resultados de ingresos
e explotación por importe de 80.500 euros, sin haber recibido documentación
para su verificación objetiva; 5o) imposibilidad de disponer de registros
contables posteriores al cierre (entre el 1 julio 2010 y 8 junio 2011, fecha de
elaboración de auditoria) que permitiera aplicar los procedimientos de
auditoria sobre hechos posteriores; 6o) existencia de reclamaciones de deudas
tributarias, principalmente por sanciones por no ingreso o por presentación
fuera de plazo de retenciones correspondientes a los ejercicios 2005, 2006 y
2007, según confirmación por asesor de la sociedad, sin informar acerca del
grado de probabilidad que tienen de prosperar; 7o) ausencia de información
acerca de las circunstancias tomadas en consideración por los Administradores
de la Sociedad para proceder a formular las cuentas anuales de acuerdo con el
principio de "empresa en funcionamiento", teniendo en cuenta que: i)
el resultado del ejercicio 2009/10 es negativo por 2.500.700 euros; ii) el
patrimonio neto de la sociedad, considerando los prestamos participativos, es
negativo por valor de 1.624.100euros y iii) el fondo de maniobra se sitúa en un
valor negativo de 4.621.800euros; 8o) ausencia de información relativa a la
garantía del aplazamiento tributario referido en la Memoria; y 9o) ausencia de
información en la Memoria no incluye información sobre: a) las contingencias
que podrían derivarse por los ejercicios tributarios y cotizaciones sociales
abiertos a inspección, como consecuencia de las diferentes interpretaciones de
la normativa aplicable; b) las circunstancias que originan dudas sobre la
continuidad de las actividades de la sociedad, ni tampoco sobre las
circunstancias que pudieran contribuir a reducir dichas dudas
17.La técnica de remisión a las auditorias empleada por
la AC no es paradigma de precisión forense, ya que, de una parte, tales
documentos contienen conclusiones u opiniones del auditor que propiamente no
constituyen irregularidades contables, como las referentes a la situación del
fondo de maniobra o concurrencia de causa de disolución, y de otra, no hay que
confundir irregularidad contable con limitaciones al alcance o incertidumbres.
Por ello, el escrito del MF es mas correcto en su exposición
18. A esta defectuosa exposición se aferran algunas
oposiciones para negar la existencia de irregularidades contables, pero sin
dejar de reiterar que la AC se equivoca en su exposición, lo relevante es
comprobar si esos hechos expuestos por AC y MF revelan irregularidades
contables por implicar la constatacion registral - o su falta - de magnitudes
económicas de manera indebida.
19. Y lo cierto es que, precisamente, las auditorias
externas (impuestas por la ACB) y de cuya imparcialidad y rigor no ofrece duda
a este juzgador, atendidas las aclaraciones y explicaciones realizadas en la
vista, lo que muestran es que la inclusión - o su falta- de determinadas
partidas o conceptos no aparece justificada o soportada documentalmente.
Si ello es así, pues no hay prueba contundente que
cuestione este dato en esos particulares (al margen de opiniones sobre los
fondos de maniobra, o la concurrencia de causa de disolución, que si son
controvertidas en los escritos de oposición) la conclusión es que hay que
estimar indebidamente registrados esos conceptos o partidas por ausencia de
causa que lo soporte, a salvo que dicha causa efectivamente conste y así se
acredite
20. La traslación de estas consideraciones al catalogo
invocado por AC y MF permite afirmar, respeto del ejercicio 2008/09, la
concurrencia de las siguientes irregularidades:
- inclusión no justificada de subvenciones pendientes de
cobro por importe de 334.000 euros, pues no consta (ni aportado en su día al
auditor ni en este proceso, lo cual hubiera servido para disipar las dudas de
su registro) soporte documental que permita verificar su concesión y devengo en
ese ejercicio 2008/09, sin que valga al respecto decir que se consideraba
bastante el compromiso de los organismos públicos o empresas vinculadas (en ese
caso Patronato Municipal y Agencia Valencia de Turismo, según aclara el auditor
en la vista), pues contablemente al menos no parece que la palabra de un
representante político sea suficiente para reflejar la existencia de un activo
como devengado en ese ejercicio, siendo por ello escasamente convincentes las
explicaciones que al respeto se dan por los peritos propuestos por las personas
afectadas. Fácil hubiera sido aportar el acuerdo, convenio o resolución que
fijaba se derecho contabilizado (que implicaba su devengo en ese ejercicio), y
ni se hace ni se pide al organismo público correspondiente
El auditor expone que en un caso -Agencia Valencia de
Turismo- figura como cobrado al ano siguiente, y en otro una nota en la
contabilidad de que estaba la suma embargada, pero no parece que el dato del
cobro sea bastante para acreditar que, efectivamente, en el ejercicio 2008/2009
LUCENTUM tenia concedidas y podía exigir esas subvenciones (como contablemente
se refleja), porque, se reitera, no hay rastro del soporte documental que lo
advere, ni se pudo obtener su verificación por medios alternativos en ese
ejercicio, como expone el auditor, que inclusive reseña que LUCENTUM reconoció
que no se dio ese soporte documental, sin que sea explicable su ausencia, pues
precisamente por su carácter publico, están sujetas a un expediente en su
concesión, lo cual abona la convicción de que en el ejercicio 2008/2009 podría
haber un compromiso de apoyo financiero, pero no subvención o ayuda o
patrocinio concedido yexigible, por lo que su registro vulnera cuanto menos el
principio de devengo (art 38CCo)
- ausencia de provisión de 365.000 euros para la
cobertura de deudas tributarias en el pasivo, que se explican por el auditor
con detalle su origen en el juicio como la diferencia entre la deuda de
LUCENTUM certificada por AEAT (superior a 2.000.000euros) y la reflejada en el
pasivo (sobre 1.680.000euros), que considera que pudo deberse a un error por
confusión en el importe de la deuda aplazada, siendo inconsistente las criticas
obrantes en los dictámenes periciales aportados por los afectados M. Paton y M.
Cano, pues si se consideraba que el pasivo reflejado era el correcto bastaba
con haber reclamado de AEAT la certificación de deuda al cierre del ejercicio,
y no consideraciones abstractas, sin apoyo concreto
21. En cambio, en cuanto a la no inclusión en la Memoria
de información sobre las contingencias que podrían derivarse por los ejercicios
tributarios y cotizaciones sociales abiertos a inspección, como consecuencia de
las diferentes interpretaciones de la normativa aplicable, se desconoce - al no
indicarse por la AC ni MF- cual era la información omitida y su alcance, sin
que finalmente conste que la inclusión en el balance como saldo pendiente de
cobro de 1.059.900euros correspondientes a accionistas por desembolso exigidos
fuera incorrecto (pues ni lo dice el auditor y el 29 junio de 2009 se considero
exigible el capital pendiente de abono de la primera ampliación de capital de
2007) ni que fuera incierta la afirmación de que estaba pendiente de cobro a 14
enero de 2010 (fecha de elaboración de la auditoria) la suma de 418.700euros,
sin que el conocimiento sobre las posibilidades efectivas de realización derive
en irregularidad contable, pues se refiere a una incertidumbre (sobre el
cobro), como se califica en la auditoria
22. Respecto a las cuentas anuales del ejercicio 09/10 la
aplicación de las ideas antes expuestas al catalogo reseñado por AC y MF nos
lleva a concluir que concurren las siguientes irregularidades
- inclusión en la cuenta de resultados de ingresos y
explotación por importe de 80.500 euros, al no constar soportados
documentalmente, que se identifican por el auditor en la vista como adeudados
por el Patronato Municipal, pero sin soporte alguno de su concesión, remitiendo
a lo dicho en el apartado 20 respecto del mismo concepto (subvención registrada
indebidamente)
- ausencia de información en la Memoria acerca de las
circunstancias que originan dudas sobre la continuidad de las actividades de la
sociedad, ni tampoco sobre las circunstancias que pudieran contribuir a reducir
dichas dudas teniendo en cuenta que: i) el resultado del ejercicio 2009/10 es
negativo por 2.500.700 euros; ii) el patrimonio neto de la sociedad,
considerando los prestamos participativos, es negativo por valor de
1.624.100euros y iii) el fondo de maniobra se sitúa en un valor negativo de
4.621.800euros, pues cuando los administradores sean conscientes de la
existencia de incertidumbres importantes, relativas a eventos o condiciones que
puedan aportar dudas significativas sobre la posibilidad de que la empresa siga
funcionando normalmente, procederá a revelarlas en el apartado 2 de la Memoria
. Y los parámetros dichos (sustentados en la auditoria y no controvertidos en
forma) son de peso bastante para imponer esa información
23. Sin embargo, no tienen esa condición las restantes
alegaciones, que se refieren a extremos estrictamente formales (como la firma
de un consejero o fecha de formulación de cuentas) o ausencia de información
para la elaboración de la auditoria (como imposibilidad de disponer de
registros contables posteriores al cierre del ejercicio - 1 julio 2010- y el 8
junio 2011, fecha de elaboración de auditoria) o sobre hechos cuya constancia
contable no se explicita (como la existencia de reclamaciones de deudas
tributarias por sanciones), valiendo lo dicho sobre anteriormente sobre la
ausencia de información en la Memoria respecto de las contingencias que podrían
derivarse por los ejercicios tributarios y cotizaciones sociales abiertos a
inspección, sin que conste que la inclusión en el balance de desembolso pasivos
por importe de 389.900euros fuera improcedente, sin que la ausencia de
documentación acreditativa de los cobros referidos en la Memoria permita
concluir su inexistencia, atendidas las garantías externas existentes (control
notarial de la realidad de la aportación dineraria en caso de ampliación de
capital, art 62 LSC)
24. Sobre la inclusión como activo de saldos de cuatro
deudores comerciales por importe de 776.000 euros, de los cuales 348.000euros
corresponden a Ciudad de la Luz SAU, 300.000euros al Ayto de Alicante, 100.670
euros al Patronato Municipal de Deportes y 28.000euros al Club Basquet Santa
Pola, lo que la auditoria indica es que no ha podido verificarse su
razonabilidad, afirmando el auditor en la vista que son morosos, por lo que no
parece que se pueda predicar la improcedencia del registro contable. Cosa
distinta son las dudas sobre su cobrabilidad, es decir, si procedía su
provisión o deterioro, máxime cuando al menos dos de ellos no figuran como
entidades publicas; pero no solo se conoce con certeza si ello era procedente o
no, sino que en todo caso esa controversia se suscita en la vista, que no es el
momento para pretender fundar la irregularidad, al serlo el escrito inicial que
fija la posición procesal de AC y MF
25. En cuanto a la ausencia de información en la Memoria
acerca de la garantía del aplazamiento tributario por importe superior a
1.800.000euros -no identificado en la Memoria (folio 26, nota 8.4)- reseñar que
no se cuestiona que LUCENTUM formula cuentas anuales abreviadas, y no se
acredita que en ese caso fuera preceptivo - otra cosa es que fuera recomendable
para ilustrar al lector de estos documentos- la inclusión especifica de esa
circunstancia
26. Finalmente, no se puede catalogar como irregularidad
contable el no haber facilitado al auditor las circunstancias tomadas en
consideración por los Administradores de la Sociedad para formular las cuentas
anuales de acuerdo con el principio de "empresa en funcionamiento",
que es lo que se dice por AC y MF. Cuestión distinta es si teniendo en cuenta
que: i) el resultado del ejercicio 2009/10 es negativo por 2.750.000 euros; ii)
el patrimonio neto de la sociedad, considerando los prestamos participativos,
es negativo por valor de 1.624.100euros y iii) el fondo de maniobra se sitúa en
un valor negativo de 4.621.800euros estaba justificada la aplicación del
principio contable de empresa en funcionamiento, que es el empleado en las
cuentas anuales examinadas; principio contable básico (art 38CCo) según el cual
" se considerara, salvo prueba en contrario, que la gestión de la empresa
continuara en un futuro previsible, por lo que la aplicación de los principios
y criterios contables no tiene el propósito de determinar el valor del
patrimonio neto a efectos de su transmisión global o parcial, ni el importe
resultante en caso de liquidación" de manera que "En aquellos casos
en que no resulte de aplicación este principio, en los términos que se
determinen en las normas de desarrollo de este Plan General de Contabilidad, la
empresa aplicara las normas de valoración que resulten mas adecuadas para
reflejar la imagen fiel de las operaciones tendentes a realizar el activo,
cancelar las deudas y, en su caso, repartir el patrimonio neto resultante,
debiendo suministrar en la memoria de las cuentas anuales toda la información
significativa sobre los criterios aplicados " (PGC aprobado por RD
1514/2017, en el Marco Conceptual de la Contabilidad)
27. Ahora bien, la AC ni el MF tachan expresamente como
irregulares las cuentas por aplicación de este principio en lugar de su
alternativa, ahora desarrollada en la Resolución del ICAC de 18 de octubre de
2013, por lo que el respeto al principio de congruencia - art 218LEC- impide
cualquier análisis sobre el particular
28.La apreciación del supuesto art 164.2.1 no se agota en
la irregularidad contable entendida como infracción de los principios y normas
de contabilidad generalmente aceptados previstos en el art 38CCo y Plan General
de Contabilidad aprobado por RD 1514/2007, de 16 de Noviembre, que en su Primera
Parte (Marco conceptual de la contabilidad) los define, pues es preciso que sea
"relevante " en los términos antes expuesto, sirviendo de punto de
partida, entre otros, los parámetros de la RICAC de 14 de Junio de 1999, por la
que se publica la Norma Técnica de Auditoria sobre el concepto de
"Importancia Relativa", que las Normas Técnicas de Auditoria sobre
ejecución del trabajo definen como "La magnitud o naturaleza de un error
(incluyendo una omisión) en la información financiera que, bien individualmente
o en su conjunto, y a la luz de las circunstancias que le rodean, hace probable
que el juicio de una persona razonable, que confía en la información, se
hubiera visto influenciado o su decisión afectada como consecuencia del error u
omisión", y que se fija ponderando los aspectos cualitativos y
cuantitativos de la incidencia a la hora de mostrar la imagen fiel del
patrimonio y su situación financiera, y que el auditor de cuentas en la vista
cuantifica para el LUCENTUM en alrededor de 30.000euros
29. En el caso que no ocupa, respecto del ejercicio
2008/2009, la relevancia de las irregularidades (inclusión en activo de
subvenciones pendientes de cobro por importe de 334.000 euros y omisión en
pasivo de 365.000 euros de deuda tributarias) es evidente no solo atendiendo a
las magnitudes que representan respecto de un activo/pasivo (cifrados en
8.653.000euros, siempre en cifras redondas); distorsión de la imagen mostrada
que se patentiza, como figura en la auditoria, en el hecho de que solo
corrigiendo el pasivo con esos 365.000euros omitidos, el patrimonio neto
pasaría de los 1.438.700euros (mas el incremento de 60.000euros de prestamos
participativos), a 1.133.800euros, situándose por debajo del mitad del capital
social (2.582.700euros), y por ende incursa en causa de disolución, en lugar de
lo expuesto por las cuentas anuales, que muestran una patrimonio neto que
supera la mitad del capital social. Y con mas razón si se ajusta también el
activo, con exclusión del incluido en ese ejercicio sin justificación En
definitiva, las cuentas del ejercicio 2008/2009 impiden "una comprensión
cabal de la situación patrimonial y financiera de la sociedad" (SAP de
Barcelona, Sección 15a, de 19 de Marzo de 2007; SAP de Burgos, Sección 3a, de
16 de Abril de 2014)
30. El que se realizara una ampliación de capital podrá
implicar la superación de esa causa, y ello podrá tener transcendencia, en su
caso, en otra esfera (art 367 LSC), pero ello no minusvalora la relevancia de
la irregularidad contable, ni por supuesto la sana, al ser planos distintos
31. Conclusión alcanzada que no es contradictoria con la
opinión del auditor (favorable con salvedades), pues si dice que las cuentas
anuales muestran la imagen fiel del patrimonio y situación financiera del
LUCENTUM lo hace tras indicar que ello es así dejando a salvo los efectos que
pudieran derivarse de las limitaciones, salvedades e incertidumbres, que aquí
se consideran relevantes y determinantes de esa imagen
32. En cuanto a las cuentas del ejercicio 2009/2010, no
parece en si mismo la inclusión indebida de un activo de 80.500 euros bastante
para calificarla como relevante, a pesar del que superar el limite de
materialidad expuesto por el auditor, pues no son conceptos equivalentes, como
tampoco la omisiones de las circunstancias que originan dudas sobre la
continuidad de las actividades de la sociedad, pues los conceptos que las
originan (resultado del ejercicio negativo; patrimonio neto negativo y fondo de
maniobra negativo) y sus magnitudes se desprenden de su lectura. La postura de
la AC según la cual la denegación de opinión por el auditor en el ejercicio
2009/2010 implica la apreciación del supuesto del art 164.2.1 LC es, pues,
simplista, pues aquella puede deberse a limitaciones por ausencia de mecanismos
de verificación o incertidumbres que no significan necesariamente irregularidad
contable relevante
33. En definitiva, procede la aplicación del art
164.2.1LC, sin que se comparta la tesis de algunos afectados según la cual el
concepto concursal de irregularidad debe realizarse con arreglo a la Resolución
de 15 de Junio de 2000 por la que se publica la Norma Técnica sobre Errores e
Irregularidades, en la que se apoya el auditor en su exposición, y los
distintos dictámenes periciales, y que discrimina entre "error", que
se refiere a actos u omisiones no intencionados, e "irregularidad",
que precisa intencionalidad
34.Ello es así a la hora de realizar la auditoria, pero
el art 164.2.1 LC no se limita a las acciones u omisiones dolosas que sean
relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, pues
(i) la norma concursal no lo prevé; (ii) no concuerda con la clausula general
el art 164.1 que comprende no solo actuaciones dolosas sino también la culpa
grave y (iii) tampoco casa con la propia naturaleza de tipo de actividad del
art 164.2.1 -en palabras del TS- que exime de probar el dolo o culpa grave
generador de insolvencia, pues significaría trasladar la dificultad de esa
actividad probatoria (que el legislador quiere eximir) a la prueba del hecho
base (la irregularidad como comportamiento intencionado)
35.Esta exegesis es la consagrada por el TS en sentencia
de 16 de Enero de 2012, con descarte de la tesis contable, diciendo que
"... por razón de la trascendencia que se atribuye a la función
informativa de las declaraciones de conocimiento en que consisten las cuentas
anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la
intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación,
carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en
la norma del ordinal primero del apartado 1 del articulo 164 de la Ley
22/2.003, de 9 de julio, dado que la realización del tipo que en ella se
describe no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación
jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea
querido por el. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación
deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones
culposas o dolosas de la irregularidad" y que es la seguida por la llamada
jurisprudencia menor (entre otras, SAP de Las Palmas de Gran Canaria, de 24
julio 2013 o SAP de Córdoba, de 9 julio 2014)
36.-Para concluir este supuesto apuntar que la
irregularidad contable, y su alcance, no desaparece por el hecho de que el
informe de auditoria exponga limitaciones, salvedades e incertidumbres, y su
lectura conjunta permita apreciarlas, y valorar así la situación patrimonial y
financiera de la sociedad. Y ello por varias razones:
i) no puede presumirse que el examen conjunto de las
cuentas anuales con la auditoria permita a un usuario medio de esa información
(que no es experto y al que no es exigible "conocimientos contables
suficientes o la obligación de examinar debidamente toda la contabilidad",
SAP de Salamanca de 28 de Diciembre de 2012) alcanzar a comprender la verdadera
situación patrimonial o financiera de la concursada;
ii) la irregularidad no desaparece aunque se consiga
desentrañar con la auditoria cual era la verdadera situación patrimonial o
financiera de la sociedad, como se aprecia si analizamos la jurisprudencia
societaria en materia de impugnación de acuerdos sociales;
iii) la auditoria no puede tener efecto sanatorio de las
irregularidades contenidas en las cuentas anuales, dado que lo que forman una
unidad son los documentos previstos en el art 34CCo, no la auditoria, que
ademas, no procede de la sociedad sino de un tercero independiente, y
iv) si los administradores después de presentado el
informe de auditoria no deciden alterar la cuentas anuales (como prevé el art
270LSC) lo que significa es que frente a terceros consideran que la imagen
patrimonial es la reflejada en las cuentas, sin las verificaciones del auditor,
por lo que, en lógica consecuencia, deberán responder si después las cuentas
anuales no reflejan la realidad patrimonial por ser acertadas las observaciones
del auditor
Cuarto. Inexactitud grave en los documentos acompañados a
la solicitud de declaración de concurso
37. Se trata del supuesto legal previsto en el apartado 2
del art 164.2 LC, que, según criterio reiterado de este Juzgado, para su
apreciación no basta cualquier inexactitud documental sino que ha de limitarse
a aquella que (a) no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de precepto
preferente (vgra. las cuentas anuales acompañadas por aplicación del art
164.2.1LC), (b) tenga una trascendencia informativa importante, y (c) revele un
comportamiento del deudor merecedor de reproche a titulo de culpa grave (pues
el dolo parece reservarse a la hipótesis de presentación de documentos falsos),
de manera que han de quedar excluidos aquellos defectos documentales que
apreciados en su conjunto no impidan obtener la información que el deudor debe
facilitar, y que el legislador de esta manera pretende garantizar, a los
efectos de valorar si la conducta del deudor común tiene incidencia con el
origen o agravación del concurso.
38. Se trata, en definitiva, de evitar una interpretación
extensiva, por los importantes efectos que conlleva (la inexcusable declaración
de culpabilidad al no permitir prueba que la destruya) que no sea adecua a la
finalidad de la norma y a su interpretación sistemática, si lo ponemos en
relación con el articulo 164 .1. y 165.2 que releva a la categoría de
presunción iuris tantum la no facilitación de información necesaria o
conveniente para el interés del concurso. Así, la SAP de Barcelona de
16/07/2009 ensena que "La inexactitud supone falta de adecuación a la
realidad de la información contenida en dicha documentación, siendo el
documento autentico y valido. Como hemos aclarado en otras ocasiones (Sentencia
de 30 de diciembre de 2008), esta inexactitud debe ser grave, y lo sera cuando
se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para
alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o
para la aprobación del convenio. La sentencia aprecia que han existido
inexactitudes graves en la documentación aportada con la solicitud de concurso
sobre la base de los siguientes hechos, previamente declarados probados: i) los
bienes relacionados en el inventario aportado por la concursada, en
cumplimiento del requerimiento del que fue objeto en el auto de declaración de
concurso (art. 21 LC), y que consta en este incidente (ff. 551 y ss.), no
fueron encontrados por la administración concursal, por lo que no pudieron ser
incluidos en el inventario; ii) en la lista de acreedores aportada por la
concursada aparecían créditos por un importe de 1.540.806,28 euros, y en la
lista definitiva elaborada por la administración concursal los créditos
concursales ascendían a un importe total de 1.875.285,55 euros. Así como la
diferencia del pasivo no es del todo relevante, pues parte de ella puede ser
debida a diferencias respecto de su existencia, sin embargo si es relevante, a
los efectos de poder apreciar la causa de calificación del art. 164.2.2o LC,
que la concursada hubiera suministrado en mayo de 2005 una relación de bienes,
existencias e inmovilizado que no existía, pues, como reconoció mas tarde,
muchos de ellos los había enajenado entre los meses de agosto y octubre de
2004. Esta inexactitud es muy grave, pues afecta al activo que debía formar
parte de la masa activa del concurso, y no se refiere a un bien sin relevancia
económica, sino a los que gozaban de valor económico, como pone de relieve la
administradora concursal en su informe y no ha sido contradicho ..."De
igual modo, la SAP de Madrid de 4/12/2009 dice que "Recayendo la
inexactitud sobre el inventario de bienes y derechos esta solo podrá
calificarse de grave cuando tergiverse de manera importante o sustancial la
imagen del activo del deudor"
39. En el caso que nos ocupa, el escrito de calificación
de AC (del que es tributario el del MF) es parco. Principiando por el
inventario se afirma con carácter general que no estaba actualizado a la fecha
de solicitud de concurso, y de forma concreta: a) que no se había actualizado
la contabilidad ni analizada la cobrabilidad de los saldos, lo que implicado la
inclusión de derechos de cobro por importe de 1,2 millones de euros, que
finalmente no son cobrables en su mayoría, y b) no estimación del valor real de
los principales activos relacionados con ACB (derechos de participación y fondo
de ascenso y descensos) al limitarse a incluir el valor contable
40. Aclarado que no se trata aquí de verificar la
regularidad de documentos ya analizados (cuentas anuales), la formulación tan
escueta de AC y MF - que delimita el ámbito de enjuiciamiento, art 218LEC-
impiden su apreciación ya que:
i) las afirmaciones genéricas (no actualización a la
fecha de solicitud de concurso) son insuficientes, sin que se diga cual era el
valor real a fecha de solicitud y apreciar así el alcance de esa divergencia;
ii) no se enumeran e identifican los derechos de cobro
por importe de 1,2 millones de euros que se dice que finalmente no han sido
cobrados, lo cual impide no solo contrarrestar esas afirmaciones genéricas,
sino verificar las circunstancias que pudieron justificar su valoración (pues
no se dice que están mal incluidos), sin que la frustración de los derechos de
cobro por las concursadas (tan habitual por desgracia en la practica forense)
pueda implicar, automáticamente, la inexactitud documental grave que nos ocupa
iii) no se indica cual es el valor real de los activos
relacionados con ACB (derechos de participación y fondo de ascenso y descensos)
y sus divergencias con el valor contable, que es el seguido por el inventario.
A ello de debemos añadir las dificultades de valoración de tales derechos, pues
si los derechos de participación los disfrutaba por cesión gratuita de la
entonces CAM, que era su titular, y el fondo de regulación de descensos, que
inicialmente solo parecía rescatable en caso de descenso deportivo, se valoraba
por AC en el inventario del art 75LC en junto (con la pare alícuota del valor
patrimonial de ACB) en 469.000euros, fue finalmente objeto de transacción por
una importante suma (2.392.000euros) de los cuales, un millón y medio de euros
correspondió al fondo de regulación de descensos (inicialmente no valorado por
AC), que sirvió para atender los créditos contra la masa
41.En cuanto a la lista de acreedores, si bien las
afirmaciones genéricas sobre no actualización a fecha de solicitud de concurso
(noviembre 2011) sino a 30 junio de 2011 por vagas son insuficientes, se
concretan dos ejemplos que son relevantes: a) un incremento en el crédito de
AEAT de casi un millón de euros respecto del incluido por la concursada, y b)
un decremento en el crédito de CAM de aproximadamente dos millones respecto del
considerado por la concursada (de 4.660.000euros redondeadas)
42. Respecto de este ultimo, que se explica por la
concursada por la inclusión como deuda de la cesión de derechos de participación
en ACB (mas de dos millones y medio), se ha revelado incorrecta, pero esa
divergencia ni se puede calificar como gravemente imprudente, por lo discutible
de su reflejo, ni sobre todo implicaba un déficit informativo relevante, ya que
se hacia mención a tal cesión gratuita en otros documentos (inventario y
memoria), sin que respecto de la deuda con AEAT se desglose que parte de ella
era debida a recargos e intereses no comunicados en su día a la concursada
antes del concurso
43 En todo caso la parquedad expositiva impide apreciar
el tipo enjuiciado, pues se desconoce, ya que nada se dice al respecto, que
trascendencia, a salvo la depuración de la masa pasiva, ello ha supuesto, y de
que manera ello tiene incidencia con el origen o agravación de la insolvencia.
No debemos olvidar, de una parte, que respeto del crédito de AEAT su
reconocimiento preceptivo por certificación publica aligera en gran medida la
trascendencia practica de esa divergencia inicial, y de de otra, que el
decremento en la deuda para con la entidad crediticia no se conecta con la
agravación de insolvencia, sin que se explicite que impacto ha tenido en la
marcha del proceso concursal esa inicial confusión
44. Todo lo dicho se entiende al margen de que no se
explica el criterio de imputación subjetiva seguido por la AC - y secundado por
el MF - respecto de esta actuación, al predicarse su responsabilidad de los
afectados cuando buena parte de ellos dimitieron como consejeros en junio/julio
2011, meses antes de la solicitud de concurso en noviembre 2011, ajena su
presentación a los mismos, sin que baste para la atribución de las
inexactitudes documentales señalar que su causa estriba en la ausencia de
actualización contable
Quinto-.El retraso en la solicitud de concurso
45. El articulo 165 de la Ley Concursal presume la
existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor
o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores,
hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso; norma que
remite al articulo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el
concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su
estado de insolvencia, que añade que, salvo prueba en contrario, se presumirá
que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno
de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso
necesario conforme al apartado 4 del articulo 2, es decir,los conocidos como
hechos reveladores de insolvencia
46. La AC (seguida por el MF) considera que existe una
demora en la solicitud de concurso presentada en noviembre de 2011, ya que la
SAD estaba en insolvencia cuanto menos al final del temporada 2008/09 (junio
2009), sin que por ello tenga especial sentido remontarse a consejos de admon
de enero de 2008, como hace en su escrito. Extremo que, en extracto, se
desprende de: a) la existencia de un fondo de maniobra negativo desde entonces,
sin que el ascenso deportivo a la ACB y su participación en las temporadas
siguientes resultara beneficiosa sino que se produjo un mayor volumen de
perdidas con agravamiento de la insolvencia; b) existencia de deudas
significativas con trabajadores y AEAT y TGSS y c) estar incursa en causa de
disolución del art 264.1.4 TRLSA, después art 363.1.d TRLSC. Demora que agrava
la insolvencia en 6.285.000euros, según estimación de la AC. Frente a ello,
concursada y afectados niegan tanto la demora en la solicitud como el
agravamiento de la insolvencia, y las bases tenidas en cuenta para su estimación
47. La insolvencia a considerar se define en el articulo
2.2 LC como el estado del deudor que no puede cumplir regularmente las
obligaciones exigibles, que se desprende, salvo prueba en contrario, con la
acreditación de la concurrencia de un hecho revelador de insolvencia (art 18
LC), que la doctrina científica los califica como supuestos de insolvencia
cualificada por evidenciar un estado económico y financiero particularmente
grave. Como "estado" precisa que se trate de un situación de hecho de
cierta permanencia, que implica una impotencia patrimonial de atender sus
obligaciones exigibles, por lo que no desaparece si puede atender unas y otras
no, pero en todo caso siempre que sean exigibles, de manera que si no lo son no
son computables para su apreciación, sin que valga tampoco cualquier
cumplimiento, pues debe ser "regular ", es decir, por los medios
normales. Por otra parte, la amplitud del concepto legal implica que sea
compatible con la existencia de un balance saneado si, simultáneamente, el deudor
carece de liquidez necesaria para atender esas obligaciones exigibles (SAP de
Madrid de 18 noviembre de 2008)
48. Ha sido ya anticipado (apartado 8) que es un error
equiparar el estado de insolvencia con la situación de perdidas cualificadas
que reducen el patrimonio neto de la sociedad por debajo de la mitad del
capital social (STS 15 octubre 2013 y 1 abril 2014), de manera que se prescinde
de verificar si LUCENTUM estaba incursa en causa de disolución societaria
49. También la AC pone especial énfasis en la existencia
de un fondo de maniobra negativo desde al menos la finalización de la temporada
2008/09, que persiste en las dos siguientes, por importes, redondeados, de
2.904.000euros, 4.622.000euros y 3.966.000euros, que se deduce de las cuentas
anuales y auditora, y que se viene a aceptar por concursada y afectados, unos
de forma abierta y otros, al no oponerse de manera expresa
50. El fondo de maniobra (diferencia entre activo
circulante o corriente y el pasivo circulante o a corto plazo) es una de las
magnitudes o ratios habitualmente empleados por la ciencia económica para medir
la distancia a la insolvencia que desemboca en situación concursal, al evaluar
la liquidez o situación financiera a corto plazo, revelador de si hay
suficientes recursos para pagar a acreedores a corto plazo. Y ello es así con
independencia de la causa que motive ese fondo de maniobra negativo: el que se
deba a incumplimiento de los socios (Ayto de Alicante, de manera destacada) y
entidades vinculadas al sector publico a hacer frente a las subvenciones,
patrocinios y ayudas comprometidas no afecta al resultado que este factor
revela, por lo que la linea defensiva de algunos afectados al poner el foco en
la causa de ese fondo de maniobra negativo no es determinante para valorar el
mismo como revelador de una situación de liquidez
51. Ahora bien, siendo así, y sin menoscabar su función,
no parece que baste para afirmar y datar per se la insolvencia, pues cuando la
AC ha tenido ocasión de examinar con detalle la contabilidad de la sociedad,
así como todas las incidencias con acreedores al depurar la masa pasiva, esta
en condiciones de fijar en concreto cuando aprecia que la deudora se ve
imposibilitada de atender de manera regular sus obligaciones exigibles, al
margen de magnitudes abstractas de orden teórico.
Por ello se considera mas seguro el análisis de las
deudas significativas apuntado por la AC
52. Respecto de estas, destaca que la SAD al cierre del
ejercicio 2008/09 debía a la AEAT y a la TGSS a corto plazo 1.163.000 euros,
que según nota 10 de la Memoria de las cuentas anuales (doc num 19 de los
aportados por AC) corresponde a los siguientes conceptos: IVA del 4o trimestre
de 2008 y del 1o y 2o del 2009; IRPF e IRNR del 4o trimestre de 2008 y 1o y 2o
trimestre de 2009; Retenciones sobre arrendamientos de inmuebles del 1o y 2o
trimestre de 2009; Cuotas de la seguridad social de junio 2009, mas los
aplazamientos de junio a noviembre de 2008 y de diciembre de 2008 a mayo de
2009. Cantidades adeudadas al margen de las contenidas en el aplazamiento de
enero 2009 (aplazamiento que a su vez sustituía a uno de 2007) y de la deuda
laboral y otros proveedores y comercial, sin que la tesis propuesta por la AC
(considerar como laboral la de acreedores comerciales por agencia de imagen, al
ser una forma de retribución de los jugadores profesionales) tenga suficiente
cobertura probatoria, pues ello imponía identificar que sumas corresponden a
esos contratos de imagen y su correlación con el contrato del respectivo
deportista; esfuerzo probatorio que no se hace cuando la AC se presume que
podía cotejarlo, al tener a su disposición la contabilidad de la concursada y
su documentación soporte
53 Vemos, pues, hay un incumplimiento generalizado de
obligaciones especialmente cualificadas, que se prolonga mucho mas allá de los
tres meses que el legislador considera como revelador de supuesto de
insolvencia cualificada en el art 2.4 4o LC. Por tanto, lo que muestra ese dato
es que al cierre del ejercicio 2008/09 LUCENTUM tenia una manifiesta impotencia
patrimonial para atender de manera regular sus obligaciones exigibles, o sea,
que estaba en insolvencia actual. Cierto que se había solicitado aplazar el
pago de esas obligaciones, pero esa petición de aplazamiento solo se concede
mucho después, en junio y julio de 2010,sin que la sola petición de
aplazamiento desvirtué lo dicho. La exigibilidad, según la doctrina
administrativista, hace referencia al momento en que se ha liquidado la
obligación - o debe autoliquidarse- y debe realizarse el ingreso de la deuda,
según se deduce del art 21 y 62 de la Ley 58/2003, General Tributaria, sin que
a ello afecte la solicitud de aplazamiento/fraccionamiento prevista en el art
65.Tal solicitud en periodo voluntario lo que podrá impedir es el inicio del
periodo ejecutivo (y por ende, los recargos del periodo ejecutivo, art 28 LGT),
pero no el devengo del interés de demora, ni siquiera la ejecutividad de la
deuda tributaria, pues la Administración tributaria podrá iniciar o, en su
caso, continuar el procedimiento de apremio durante la tramitación del
aplazamiento o fraccionamiento, no obstante, el deber de suspender las
actuaciones de enajenación de los bienes embargados hasta la notificación de la
resolución denegatoria del aplazamiento o fraccionamiento. De igual manera el
Reglamento General de Recaudación, en sus artículos 51, 52,53 y 54 establecen
intereses de demora desde el día siguiente al del vencimiento del plazo de
ingreso en periodo voluntario, y si ello es así es porque se considera que
desde ese momento es exigible la deuda, de manera que su pago posterior debe
compensarse al acreedor satisfaciendo los consiguientes interés por demora.
Inclusive hay pronunciamientos judiciales, como la
Sentencia de la Sección 3a de la Audiencia Provincial de Burgos de 19 de febrero
de 2010 que llegan a afirmar que "la solicitud de aplazamiento es un hecho
inequívocamente significativo del conocimiento de la situación de
insolvencia", y de igual modo Sentencia de la Sección 1a de la Audiencia
Provincial de Asturias de 20 de diciembre de 2010
54. Ese hecho revelador de insolvencia cualificada a
junio 2009 no se ve desvirtuado por la concursada y afectados probando que, no
obstante el mismo, su situación era la de solvencia económica, sin que baste
con decir que a posteriori, en junio/julio 2010, consiguió aplazar la deuda
antes dicha, ya que son variados los datos que corroboran la impotencia
patrimonial de LUCENTUM para atender de manera regular sus obligaciones
exigibles:
En primer lugar, el referido fondo de maniobra negativo de
casi tres millones de euros al cierre del ejercicio 2008/09, que se incrementa
en los ejercicios sucesivos
En segundo lugar, ya en los escritos de oposición
(directamente alguno de ellos, como M C, ya indirectamente otros) se viene a
reconocer que LUCENTUM tenia serios problemas de pagos por ausencia de liquidez
motivados porque su principal fuente de ingreso constituida por ayudas
publicas, subvenciones y patrocinio no se hacia efectiva en tiempo, o no tenia
lugar al no atenderse el compromiso previo realizado, y así se expone por
varios de los antiguos consejeros en el acto de la vista.
En tercer lugar, en abril de 2010 (antes de la concesión
del aplazamiento de la deuda fiscal) el Presidente al informar al Consejo de
Administración celebrado el 22 de ese mes de la situación económica dice
textualmente "El Sr. Presidente informa sobre la grave situación económica
por la que esta pasando la S.A.D. y que esta ocasionando retrasos insostenibles
en el pago de la plantilla, tanto de los jugadores como del personal de
oficina." "El Presidente considera que si no se aporta una solución
de viabilidad habrá que afrontar la desaparición del Proyecto de Baloncesto ACB
en Alicante ." (Documento No. 3 de los aportados por M. Cano). Situación
de impagos que fue publica al reflejarse en los medios de comunicación que fue
necesaria la intervención del Ayto de Alicante para poder atenderlos, con el
compromiso de este a través su entonces Alcaldesa en reunión mantenida el 7 de
mayo de 2010 en el Ayuntamiento de Alicante con consejeros (MC y MJP) y
jugadores de LUCENTUM (Doc No. 21, de los aportados por M.C), que se
instrumentaliza con un contrato de cuenta de crédito de CAM hasta un limite de
1.609.900,00 euros, y con un control de los pagos con cargo a dicha cuenta de
crédito, previa autorización del Ayuntamiento de Alicante, según se desprendede
los correos electrónicos de M C al Concejal de Hacienda del Ayuntamiento de
Alicante de 24 mayo y 14 julio de 2010, en los que el primero justificaba al
segundo los pagos realizados con cargo a dicha cuenta (Doc No. 22 y 23 de los
aportados por M C). Impagos que también se extienden en ese ejercicio 2009/2010
también a las deudas con Administraciones Publicas, pues al cierre del
ejercicio (junio 2010) figuraban como pasivos corrientes el IVA del 2o
trimestre de 2010; IRPF e IRNR del 2o trimestre de 2010; retenciones sobre
arrendamientos de inmuebles del 2o trimestre de 2010; y deuda por aplazamiento
tributario (mas de 400.000euros) y cuotas de la seguridad social de junio 2010,
mas las cantidades del aplazamientos de noviembre 2009/enero 2010, que en junto
superan los 700.000euros (nota 10 del memoria de las cuentas anuales) Situación
que provoco que se destinaran para la temporada 2009/10 las cantidades
correspondientes según el contrato de patrocinio con Seguros Meridiano
correspondían a la temporada 2010/11, según se expone en carta de 22 de marzo
de 2011 remitida por el entonces Presidente al Ayto de Alicante y estudio de
tesorería realizado (doc num 25 y 26 aportados por M. Cano), lo cual implica un
pago no regular (a los efectos del art 2.2LC) y en el que se reitera la difícil
situación económica de LUCENTUM por el incumplimiento de los compromisos de
financiación y apoyo económico formulados por el Ayuntamiento de Alicante, de manera
que en esa temporada 2010/11 se continua con los incumplimiento en los diversos
plazos de pago a jugadores, con salidas de estos por estos impagos (doc num 25)
55. Por tanto, no es una situación puntual de iliquidez
sino un persistente y continuado impago, con aplazamientos en el caso de que
las deudas con las diversas administraciones publicas a cambio de garantia, que
en el único caso que se identifican (el de 2009 por mas de 1.200.000 euros) son
los subvenciones a percibir del Ayto y Diputación de Alicante y el capital
correspondiente al segundo y tercer desembolso de capital (pues en el
aplazamiento de 2010 se desconoce la garantía prestada -al no constar en la
memoria) y que, frente al parecer de algunas oposiciones, no se pueda deducir
de tales aplazamientos una muestra de fortaleza económica. Sin necesidad de
entrar a valorar si en el caso de las entidades deportivas el rigor en su
concesión es idéntico al seguido respeto de otras sociedades, atendido el
componente social - y las repercusiones de todo orden que conlleva - que mueve
el deporte, lo cierto es que la concesión de aplazamientos no consta que se
realizara atendiendo a las expectativas de viabilidad del Club y mejora, pues
requirieron la correspondiente garantía, por lo que constituye, precisamente,
atendido el sistema de recursos de la SAD, una dificultad añadida para el pago
de las obligaciones corrientes.
56. Tampoco la invocación de las ejecución de
ampliaciones de capital desvirtúan la conclusión alcanzada, pues las mismas lo
que buscaban era atender los exigencias del Consejo Superior de Deportes y
equilibrar los fondos propios, pero se ha repetido en varias ocasiones ya que
no cabe equiparar fondos propios equilibrados a los efectos de la LSC con la
insolvencia de la LC. Que la ejecución de la ampliación de 2007 en junio 2009 y
la ampliación acordada el 23 de agosto de 2010 fue insuficiente para solventar
la insolvencia se revela con el reconocimiento de impagos reiterados y
continuados antes referidos
57. Por ultimo, la alternativa propuesta como fecha de
conocimiento de la insolvencia (junio de 2011) al recibirse la auditoria del
ejercicio 2009/2010 no es admisible por múltiples motivos: i) desde junio 2009
ya eran conocedores de esos impagos reiterados de obligaciones exigibles a
administraciones publicas, que se reiteran y extienden a otros en 2010 y 2011;
ii) la auditoria lo que supervisa son datos que el consejo de admon de la SAD
le ha facilitado previamente, por lo que carece de sentido decir que hay que
esperar a esta para conocer lo que se extrae de lo previamente dicho al auditor
y iii) en todo caso, el 25 de febrero de 2011 se recibió un informe provisional
de auditoria de las cuentas anuales del ejercicio 2009-2010, llevada a cabo por
GTAC, que ya revelaba los problemas que reitera en el definitivo (Doc No. 14 de
los aportados por M C)
58. Afirmada la demora en la solicitud de concurso, la
prueba de que ello no ha implicado una agravación de la insolvencia corresponde
a los demandados, según la reciente doctrina jurisprudencial (apartado 11)de la
que es buena muestra la SAP de Barcelona de 20 octubre 2014 que precisamente
ante un impago de deudas fiscales dice "...la sentencia fija la situación
de insolvencia a 31 de diciembre de 2009, momento en que, incuestionablemente, ya
se había producido el hecho revelador de la insolvencia contemplado en el
apartado cuarto del articulo 2.4o de la Ley Concursal . A partir de ahí, a la
concursada incumbía la carga de acreditar que, a pesar de ello, la insolvencia
concursal, entendida como la imposibilidad de cumplir regularmente con las
obligaciones exigibles (articulo 2 de la Ley Concursal), no concurría en aquel
momento y que la demora en la solicitud de concurso no agravo la insolvencia
." Prueba que no consta, limitándose, en general, la concursada y
afectados a cuestionar la agravación de la insolvencia imputada por la AC (mas
de 6 millones de euros), y en concreto, que las magnitudes consideradas por
esta (asumidas por MF) no son homogéneas
59. Aun cuando tales parámetros son cuestionables, en
realidad lo relevante es probar que la insolvencia al cierre del ejercicio
2008/2009-junio2009-, o si se quiere ser mas preciso, a los dos meses
siguientes (al ser previsto en el plazo del art 5 LC) era inferior al momento
inmediato a la solicitud del concurso de acreedores en noviembre de 2011. No se
pueden asumir, pues, cálculos como los propuestos por algunos de los demandados
basados en cotejar el patrimonio neto contable a junio 2010 y a junio 2011
(cuando ademas no son fiables las cuentas anuales, que presentan importantes
limitaciones), pues en todo caso los que deberían compararse serian los de
2008/2009 (1.438.000euros, o con la corrección indicada en el apartado 29,
1.133.800euros) y el de 2010/11 (negativo en 1.604.000euros) como el mas
próximo a la solicitud de concurso . Si acudimos a esas cifras, o al pasivo de
la SAD a 30 junio 2009, que arroja una suma de 7.214.329 euros, en tanto que el
pasivo concursal (o sea, la deuda antes de la declaración de concurso) asciende
a 8.480.270euros, no podemos concluir que la demora no ha agravado la
insolvencia, como se mantiene por los demandados
60. En consecuencia, el retraso en la solicitud de
concurso permite calificar también el concurso como culpable ex art 164.1 en
relación con el art 165.1 según la actual doctrina jurisprudencial, que
completa el ordenamiento jurídico, y que por seguridad jurídica se asume (art
1.6 CC y 9CE), sin que sirva de eximente (como se mantiene por los demandados)
decir que el ascenso a la liga ACB en esa temporada 2008/09 justificaba la no
solicitud de concurso ante la expectativa de mayores ingresos al pasar a
militar en la categoría mas alta del baloncesto profesional.
61. La LC impone el comportamiento a seguir por el deudor
en esa situación de insolvencia (solicitar el concurso, art 5 LC), y si se
aparta del mismo en la confianza de revertir su situación económica, pero
después no se produce ese resultado, debe asumir sus consecuencias, o dicho de
otra manera, el riesgo de agravamiento de la insolvencia se traslada al deudor,
al no ajustar su actuación al estándar legal. Y esto es lo ocurrido aquí en el
que la militancia en la liga ACB no implico mejora, sino lo contrario,
empeoramiento. Esta idea subyace en la sentencia de la AP de Alicante de 11
septiembre de 2014 en la que se dice "... era opción del empresario
cumplir con su obligación de promover el concurso transcurridos mas de tres
meses desde impagos fiscales y a la Seguridad Social o actuar en el marco del
aleas del futuro de negocios en la confianza de su triunfo y solventar el
panorama económico que impetraba la promoción actual del concurso
La opción personal por no cumplir con la ley si confiar
en uno o varios negocios como cauce de restauración financiera, al margen de
los cauces legales de refinanciacion, constituye la voluntad que genera en el
caso la agravación del concurso pues aun en la hipótesis de la ajenidad del
fracaso comercial a la actuación de la mercantil concursada, la voluntariedad
estuvo en no actuar conforme a la ley con las consecuencias ya descritas.
Resultan por tanto irrelevantes los proyectos a que se
refiere. Hubo un momento determinado en que declararse en concurso era
obligatorio para la mercantil. No lo hizo y se vio abocado a un estado
concursal necesario en un momento en el que, con aquella conducta, el pasivo
había crecido en perjuicio de sus acreedores que veían disminuidas sus
posibilidades de satisfacción de sus créditos" .En todo caso la búsqueda
del éxito deportivo no puede servir de eximente para no ajustar el
comportamiento al estándar de diligencia legalmente exigible (STS de 24 mayo de
2013)
Sexto- Personas afectadas
62. La declaración del concurso como culpable por
concurrencia del supuesto del art 164.2.1 y art 164.1 en relación con art 165.1
LC implica analizar si los demandados deben ser condenados como personas
afectadas por la calificación, condición que el art 172.2 LC en la redacción
aplicable, en el caso de personas jurídicas, reserva a sus administradores o
liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren
tenido esa condición en los dos anos anteriores a la declaración del concurso.
63. La postura de la AC - seguida por el MF- es
considerar como afectados no a todos los miembros del consejo de administración
del LUCENTUM sino solo a los miembros de la Comisión Ejecutiva de la SAD en el
periodo comprendido entre el 29 de Noviembre de 2009 hasta la sesión del
consejo de administración del Lucentum de fecha 11 de Julio de 2011 (reunión en
la que se acordó solicitar la declaración de concurso voluntario), al
considerar que era esta Comisión Ejecutiva, y por ende a sus miembros, a la que
correspondía dirigir y gestionar la sociedad, así como proponer las medidas que
fueran legalmente procedentes para evitar la declaración de culpabilidad del
concurso, y que son XXX, XXX, XXX, XXX, JXXX y XXX
64. De forma concreta, la AC (nada dice el MF) incluye a
XXX Y XXX como afectadas, aunque figurasen en el Consejo de Administración y en
la Comisión Ejecutiva como representantes, respectivamente, de la mercantil
Propiedades Inmobiliarias Espacio, S.L. y de la mercantil Ciudad de la Luz, S.A.U.
Y ello por considerar que son tales personas físicas quienes ejercieron la toma
de decisiones, y en quienes residía la obligación/responsabilidad de adoptar
las propuestas necesarias para solventar la situación financiera y económica de
la concursada, siendo a las mismas, y no a las personas jurídicas
representadas, a quienes deba alcanzar la inhabilitacion para administrar
bienes ajenos interesada, al considerar desproporcionado esa sanción a la
persona jurídica representada
65. Principiando por esto ultimo, y aunque nada alega
XXX, en tanto que XXX lo plantea extemporaneamente en la vista, al guardar
silencio en la oposición, al ser la legitimación pasiva un presupuesto
controlable de oficio por ser norma de ius cogens, debe resolverse si la
postura de la AC y MF es procedente, al imputar la condición de afectados a
estas personas que figuran en el Consejo de Administración y en la Comisión
Ejecutiva como representantes, respectivamente, de la mercantil Propiedades
Inmobiliarias Espacio, S.L. y de la mercantil Ciudad de la Luz, S.A.U (hecho no
controvertido)
66. Sabido es que los administradores de la sociedad de
capital podrán ser personas físicas o jurídicas (art 212LSC y el precedente art
125 LSA y art 143RRM), y en este último caso, sera necesario que esta designe a
una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias
del cargo (art 212 bis LSC desde la Ley 25/2011) que recoge lo indicado en el
art 143RRM que venia a colmar esa laguna legal.
67. Frente al parecer de AC y MF, se considera que XXX y
XXX no pueden ser personas afectadas porque presupuesto necesario para ello es
ostentar la condición de administradores, y esta la ostentan las personas
jurídicas, no la representante designada.
68. No solo la literalidad de los preceptos conducen a
esta conclusión, sino que hasta la Ley 31/2014, a la persona física designada
solo le era exigible legalmente el deber de sigilo (art 232.3 LSC, anterior art
127 quater LSA), lo cual era criticado por la doctrina, que echaba en falta la extensión
de la responsabilidad del administrador a esta persona física, que si era
patrocinaba en el Informe Aldama, de manera que la mayoría de comentaristas
consideraba, en sede societaria, que en la medida en que la persona física
designada representante actuaba en nombre y por cuenta de otra (la persona
jurídica administradora), la eficacia de lo actuado por el primero se imputa a
la esfera jurídica de la segunda, o sea, a la persona jurídica administradora,
que es la que podía ser demandada directamente por la sociedad, socio terceros
por los danos causados por el representante, sin perjuicio de la acción de
regreso contra este, siendo minoritarias las posturas que distinguían entre
imputación de la conducta a la persona física (dado el carácter "personal"
de la responsabilidad) y las consecuencias patrimoniales, repercutibles a la
persona jurídica representada . Y ello al margen de acudir a la figura del
"levantamiento del velo " si se acredita un uso fraudulento de la
personalidad jurídica, o inclusive a la del administrador de hecho cuando en la
actuación de la persona física concurran los requisitos que permiten aplica tal
figura (así SAP de Madrid de 1 diciembre 2009).
69. La reforma de la LSC operada por la Ley 31/2014 ahora
si prevé esa extensión en el nuevo apartado 5 del art 236 según el cual "
La persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones
propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los
requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los
mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica
administrador.≫, y entre ellos, como manifestación del deber de lealtad, el de
"Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal
con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y
vinculaciones de terceros "(art 228.e) . Por tanto, desde la entrada en
vigor de esta Ley, se respeta la condición de administrador a la persona
jurídica, pero se impone el mismo régimen de responsabilidad a la persona
física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del
cargo de administrador persona jurídica, sin que ello libere a esta ultima, al
establecerse su responsabilidad solidaria.
70. Cambio legal que revela la insuficiencia del régimen
legal anterior, de manera que al no ser aplicable ratione tempore la Ley
31/2014, queda vedado cualquier atisbo que permita acudir a la misma para
integrar el concepto de sujetos responsables y considerar, en sede de
calificación concursal, como persona afectada ex art 172 LC a la persona física
designada representante de la persona jurídica administradora, siendo esta la
que ostenta esa condición, y por ende, la que deba soportar todas las
consecuencias derivadas, sin que la previsión de la sanción civil de
inhabilitacion altere esa conclusión, pues se refiere a administrar patrimonios
ajenos, no a su muerte civil.
71.Esta es la linea seguida por la llamada jurisprudencia
menor de la que se trae a colación la SAP de Barcelona de 20 octubre 2014 que,
con cita de las precedentes sentencias de 26 de marzo de 2014 y 16 de noviembre
de 2011, recuerda que " que la responsabilidad recae en el administrador
persona jurídica y no en la persona física designada como representante, máxime
cuando, como acontece en el presente caso, la persona física ha sido demandada
(y condenada) como administrador de derecho, condición que no concurre en el
Sr. A.
El que el Sr. A sea la persona natural designada por el
administrador de derecho no le convierte, sin mas, en administrador de hecho.
Hubiera sido necesario que en el informe de la administración concursal y del
Ministerio Fiscal se le hubiera atribuido claramente esa condición y que se
hubiera acreditado que el demandado ejerce como tal, al margen de su formal
nombramiento, con autonomía y falta de subordinación del órgano de
administración social. La simple afirmación en el informe de que el Sr. A
" es la persona física que en realidad efectuá las labores de
administración de la compañia concursada" y " responsable directo de
las conductas irregulares que le imputan", no estimamos que sea suficiente
para concluir que el demandado sea considerado administrador de hecho, cuando
no ha sido demandado en esa condición, no se ha practicado prueba al efecto y la
sentencia, lisa y llanamente, le condena como administrador de derecho."
Dado que aquí no se asigna esa condición de administradoras de hecho, que debe
motivarse su atribución (art 172.2) la consecuencia de lo dicho es la
apreciación de la falta de legitimación pasiva de XXX y XXX
72. Dejando a salvo lo anterior, las principales lineas
defensiva de los demandados son (a) la falta de individualización subjetiva de
la responsabilidad y (b) la improcedencia de imputar a los miembros de la
comisión ejecutiva del consejo de administración como únicos responsables de
las irregularidades contables y demora en la solicitud de concurso (únicos
comportamientos a evaluar al desechase el supuesto del art 164.2.2), al
corresponder al consejo de administración la formulación de cuentas anuales,
así como la toma de decisiones relativa a la solicitud de concurso.
73. Comenzando por esto ultimo, la tesis de la AC -
asumida por el MF- es ciertamente cuestionable, sobre todo en el relativo a las
irregularidades contables, siendo mas discutible en cuanto a la demora en la
solicitud de concurso.
74. No les falta razón a los demandados al señalar que es
al Consejo de Administración al que le corresponde, de manera subdelegable (art
249 y 253 LSC, anteriores 141 y 171 LSA) la formulación de las cuentas anuales,
de manera que son los administradores, o sea, los miembros del consejo de
admon, quienes deben firmarlas, y por ende responsabilizarse de las mismas.
75. En cambio, respecto de la demora en la solicitud de
concurso, hay que partir de que la legitimación para solicitar la declaración
de concurso, corresponde a los órganos de administración de las sociedades
mercantiles deudoras (art. 3.1.II LC), por lo que, como se dijo en las
Conclusiones del Primer Encuentro de Especialidad Mercantil (Valencia, 9 y 10
de diciembre de 2004) " han de aplicarse las reglas para la formación de
voluntad por parte del órgano de administración de la sociedad: actuación
conjunta de los administradores mancomunados, acuerdo adoptado en el consejo de
administración (art. 140 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas) o
decisión adoptada por consejero delegado dentro del ámbito de las funciones
objeto de delegación, actuación de cualquier administrador solidario. Una vez
tomada la decisión por el órgano de administración, se formulara la solicitud
ante el Juzgado conforme a las reglas que rijan la representación de la
sociedad por el órgano de administración (por ejemplo, es posible que la
decisión se adopte por el consejo de administración, por no estar delegada esa
función, pero el poder especial a Procurador para presentar la solicitud se
otorgue por el consejero delegado)",tesis asumida, entre otras, por la SAP
de Vizcaína,de 30 marzo 2009. Por tanto, si el Consejo de Admon tenia delegadas
en la comisión ejecutiva todas las facultades -excepto las indelegables- la
solicitud de concurso no precisaba intervención del Consejo de Administración Y
menos de la Junta General, por lo que las alegaciones sobre la no posibilidad
de delegar la convocatoria de junta general no son relevantes.
76. Cosa distinta, pero que aquí no se plantea, es si la
sola delegación basta para eximir de responsabilidad al delegante, habiendo
dicho la jurisprudencia en materia de responsabilidad societaria que "...
no desaparece por el hecho de que el consejo de administración de la misma
hubiera designado un consejero delegado " (STS 14/7/2010), pues los
legitimados desde el punto de vista de la exigencia de responsabilidad son
quienes ostentan esta condición," independientemente de que determinadas
facultades del consejo de administración hayan sido delegadas en consejeros
concretos, puesto que estos actúan por mandato de los administradores o como
gestores de estos, y solo cabe eximir a aquellos de responsabilidad en el caso
de que... prueben que, no habiendo intervenido en la adopción y ejecución del
acuerdo lesivo, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo
conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a
aquel"(STS 1/12/2008).
77. El criterio elegido por el AC y MF para discriminar
dentro del consejo de administración al circulo de personas afectadas podrá ser
desacertado, pero ello lo único que provoca es la imposibilidad de que esta
resolución repercuta a terceros no llamados al litigio, pero no exonera a los
llamados. Dicho de otro modo, impide condenar a los no incluidos, pero no
excluye condenar a los incluidos, si estos, efectivamente, deben responder.
78. Y al respecto de ello, la conclusión es afirmativa,
pues todos los demandados, no solo como miembros de la comisión ejecutiva sino
como miembros del consejo de administración, son responsables de los
comportamientos que generan la calificación culpable, pues (a) formulan las
cuentas que contiene irregularidades contables (sin que su elaboración material
por terceros sea circunstancia exonerante, Art 25CCo y Sentencia de AP de
Córdoba de 23/1/2013 y de 18/4/2012, entre otras), ya que no conste la ausencia
de firma de los demandados y la expresa causa de ello (como permite el art 253LSC)
y (b) omiten la solicitud tempestiva de concurso, al serles imputable la
conducta pasiva del órgano colegiado del que formaban parte, pues ninguno de
ellos acredita que instase del mismo la decisión para solicitar el concurso,
sino que continuaron en el cargo hasta junio-julio 2011, e incluso alguno con
posterioridad.
79. Por tanto, no es cierta la queja de ausencia de
individualización, sino mas bien utilización por AC y MF de un criterio de
individualización discutible, pero que en ningún caso afecta a la
responsabilidad de los demandados. Exigencia de individualización que debe
ponderarse cuando se trata de órganos colegiados atendiendo a la naturaleza del
comportamiento cualificador de la culpabilidad, pues tratándose, por ejemplo,
de irregularidad contable, es imputable al consejero firmante como
interviniente en el mismo.
80. Finalmente, no se comparte la transcendencia que
otorgan los demandados a la hora de realizar el juicio de imputación objetiva y
subjetiva respecto de las personas afectadas al dato de que nos encontremos
ante una SAD del que es socio mayoritario el Ayto de Alicante, y el resto de
socios de referencia entidades directa o indirectamente vinculadas a entidades
locales, provinciales o autonómicas, cuya fuente de ingresos - además de los
ordinarios como patrocinio, publicitarios, entradas o televisivos en cao de
militancia en ACB- son las ayudas y subvenciones públicas, o de entidades
sometidas al poder público.
81. En cuanto al componente deportivo, y siendo
"...cierto que el estándar de comportamiento exigible al administrador de
una sociedad ha de concretarse en función de la actividad de la misma y de las
circunstancias en que se encuentre" y que "el riesgo implícito en la
gestión de una sociedad que actuá en un mercado tan difícil con el del fútbol
de competición no puede ser calificada solo por sus resultados, particularmente
los deportivos, pues hay que reconocer, dentro del antes referido modelo, un
cierto margen de discrecionalidad al administrador en su gestión " (STS de
24 de mayo de 2013) ello no justifica cualquier comportamiento, descartándose
como circunstancia exonerante la búsqueda del éxito deportivo (" El
acuciante deseo de obtener éxitos en el campeonato - con la contratación de
nuevos futbolistas - no puede explicar las desviaciones presupuestarias, tanto
mas si es notorio que los buenos resultados deportivos no son incompatibles con
un diligente rigor en dicha materia"). Por tanto, el argumento defensivo
de que se actuaba en pro de la promoción del deporte, y para garantizar que
Alicante estuviera presente en la mas alta competición del baloncesto nacional
podrá explicar, pero no justificar, la actuación de los administradores, ya que
el ordenamiento jurídico no prevé una especie de "eximente deportiva ".
82. En realidad, lo que viene a decir el TS en la
sentencia de 24 de mayo 2013 (caso Real Sociedad) se inserta en la doctrina
general según la cual la responsabilidad del administrador es una obligación de
medios y no de resultado, puesto que el ejercicio de una actividad mercantil
comporta un riesgo que, en las sociedades de capital, es asumido directamente
por estas (articulo 1 LSC) de manera que el administrador no tiene por que
responder del éxito de su gestión Lo relevante en todo caso es que esa decisión
empresarial se ajuste a los procedimientos establecidos en la ley y estatutos,
sea ponderada en el sentido de haber atendido el deber de información exigible
a todo empresario y que el interés que justifique su adopción sea el interés
social y no otros particulares de los administradores o terceros. Idea
consagrada en el nuevo articulo 226 rubricado "Protección de la
discrecionalidad empresarial"
83. Pero es que aquí el concurso no se califica como
culpable por una gestión no adecuada de los administradores, sino por (a)
concurrir una irregularidad contable relevante y (b) por no solicitar
tempestivamente el concurso, es decir, por no ajustar elcomportamiento a las
exigencias legales, que son ajenas a la naturaleza de la actividad
desarrollada: la formulación de cuentas anuales que reflejen la imagen fiel del
patrimonio social y el deber de solicitar concurso en caso de insolvencia (art
5 LC), de manera que, como ya se dijo ut supra, si se aparta del mismo en la
confianza de revertir su situación económica por militar en la ACB, pero
después no se produce ese resultado, sino que se agrava, debe asumir sus
consecuencias, sin que esa militancia en la liga ACB pueda justificar la
inobservancia de lo prescrito en el art 5LC.
84. En cuanto al componente publico, reseñar en primer
lugar, que el cierre del "grifo" de las ayudas y subvenciones
publicas sea el desencadenante final de la solicitud de concurso (como la
autorizada opinión del auditor designado por la ACB concluye que ha ocurrido de
manera general en el deporte profesional en España), no exonera a actuación de
los administradores, pues como se ha dicho, no es la gestión empresarial de
estos la que se invoca como causa del concurso culpable. En todo caso, la
diligencia exigible a los administradores les imponía no plegarse a los deseos
del socio mayoritario, por lo que si lo hicieron, no quedan liberados de su
responsabilidad.
85. Y si lo que se viene a decir es que el Ayto de
Alicante era quien actuaba como verdadero administrador de hecho, tampoco ello
les exime de responsabilidad
86. Al margen de que al no haberse demandado a aquel como
tal administrador de hecho no es posible verificar si su actuación es
encuadrable como tal, como parecen apuntar varios administradores, en especial
el que fuera presidente del consejo de admon, al exponer la monitorización de
pagos por el Ayto en mayo 2010 (apartado 54), reseñar que, aun asumiendo en vía
de hipótesis esa condición, su coexistencia con los administradores de derecho
no implica exoneración de estos. No se asume la tesis defensiva de que en esos
casos el único responsable sea el administrador de hecho. Y son variadas las
razones que conducen a esta conclusión:
i) la existencia de un administrador de hecho no exime de
responsabilidad al de derecho, ya que la partícula " o" del art
164.1LC no ha de ser entendida en sentido excluyente, sino que debe
interpretarse como posibilidad de abarcar tanto a uno como a otro.
ii) nos encontraríamos en todo caso ante dos
administradores, de manera que responderá cada uno de ellos solidariamente,
salvo que se acredite una participación distinta en el comportamiento
infractor, valiendo por extensión analógica la previsión legal en materia de
sociedades de capital que determina la responsabilidad del administrador de
hecho, pero no lo hace con exclusión del de derecho.
La reforma legal de la LSC operada por la Ley 31/2014, no
aplicable, pero que puede servir de canon interpretativo, apunta en este
sentido, pues lo que prevé en el art. 236.3 es la extensión de la
responsabilidad de los administradores a los administradores de hecho, por lo
tanto sin excluir la de aquellos por la de estos, sino su coexistencia, también
en el caso del administrador oculto que actuá como tal sirviéndose de
instrucciones al administrador de derecho que actuá como "mero testaferro
u hombre de paja"
iii) su actuación es complemento necesario del
comportamiento del administrador de hecho en su modalidad de administrador
oculto, cooperando con este de manera activa y consciente, de manera que
después no puede pretender eximirse de su actuación, por lo que debe asumir,
solidariamente con aquel, las consecuencias derivadas de la gestión empresarial
del administrador de facto; sin olvidar que la negligencia no solamente se
predica por acción sino también por omisión, dejando la mercantil sin control,
pues se responde tanto de actos propios como de los realizados por las personas
designadas (culpa in eligiendo o in vigilando).
iv) si en sede de responsabilidad societaria no es motivo
de exculpación el acuerdo del supremo órgano de la sociedad, mucho menos lo
puede ser la presencia de un tercero, y respecto del que el administrador de
derecho formalmente es autónomo.
87. Este parecer es el acogido por la llamada
jurisprudencia menor, y así la AP de Jaen de 13 abril de 2007 en supuesto de
calificación concursal en el que se invocaba esta alegación indica que no es de
recibo dado que "el cargo de administrador no es un cargo
"honorifico" ni un titulo formal sino que implica una serie de
derechos y deberes de obligado cumplimiento", y de igual manera en un
supuesto del art 48LC el Auto de la AP de Tarragona de 21 febrero de 2006
frente a la invocación de que el demandado había asumido la administración
formal de la concursada que evitaba la existencia de conducta dolosa o culposa,
ensena que ello " implica todo lo contrario, pues si su condición de
administrador fue puramente formal, ello supone una clara negligencia y le hace
manifiestamente culpable de cualquier situación irregular que haya conducido a
la situación de insolvencia, pues hace patente su voluntario incumplimiento de
todos los deberes que afectan a un administrador, ya que es totalmente
rechazable el cumplimiento de la mera formalidad con dejación de los deberes
que tan trascendental cargo implica"; y aunque la Sentencia del TS de 4 de
diciembre de 2012 se muestra cautelosa respecto de la coexistencia de
administradores de hecho y de derecho, partiendo de la regla general de que
responde de los danos derivados de la administración lesiva el administrador de
derecho, también admite "la posible coexistencia de administradores de
derecho puramente formales con otro u otros de hecho, singularmente cuando se
acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad
de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura
del apoderamiento...", por lo que se considera que es posible afirmar la
responsabilidad de la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de
administrador de la sociedad, así como la del administrador/es de derecho, que
figura/n como tal/es frente a terceros, y que de consuno actúan, al asumir este
ultimo -sin cuestionarse su bondad- las decisiones del primero, ejecutándolas
personalmente cuando ello es preciso.
88. No encuentra cobijo legal esa especie la eximente de
"confianza" o "subordinación" en la actuación del socio
mayoritario, que es lo que, en definitiva, se viene
a aducir por parte de los afectados, lo cual no empece
para que a la hora de graduar la responsabilidad se tengan en cuenta todas las
circunstancias concurrentes, si bien en este caso es intrascendente al
interesarse la inhabilitacion en su extensión mínima.
Séptimo- Consecuencias
89. A los citados XXX, XXX, XXX, XXX, JXXX y XXX se les
impone la sanción de inhabilitacion para administrar los bienes ajenos durante
un periodo de 2 anos, así como para representar o administrar a cualquier
persona durante el mismo periodo, y la perdida de derechos que pudiera ostenta
como acreedor.
90. Dado que no consta en la actualidad que XXX continue
como consejero, resulta innecesario que quede habilitado para continuar como
administrador de la sociedad concursada, sin que en todo caso ello se justifique,
pues lo determinante es si su presencia es necesaria para la gestión futura de
la sociedad, no si su papel ha sido decisivo para la obtención del convenio,
que es a lo que se refiere la AC.
91. En todo caso, lo que carece de cobertura legal - como
bien denuncia el MF -es el trato diferenciado que pretende la AC de condicionar
la inhabilitacion de este afectado al cumplimiento del convenio, que por ello
se rechaza.
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