Sentencia del
Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2015.
Tercero.- La mayoría de la Sala de instancia --existió un Voto
Particular-- atendió para dictar sentencia absolutoria al propio contexto de
los hechos. El pasacalles se planteaba como un homenaje a los familiares de
presos y huídos / refugiados, en cuyo curso, algunos de los participantes
portaban una silueta a tamaño natural de cada uno de los presos, con expresión
del centro penitenciario en el que se encontraba, la distancia a su domicilio y
los años que llevaba en prisión. A lo largo del acto, colocaron pañuelos verdes
a las personas que portaban las fotografías y, de forma individualizada, se
hacía una mención verbal del preso al que representaba cada fotografía y se
improvisaban o reiteraban unos versos. Al final, se ejecutó un "aurresku".
La Sala a quo se remitió al contenido de la propia
Exposición de Motivos 7/2000, de 22 de Diciembre, que dio la redacción actual
al art. 578 del Cpenal y que ofrece los dos criterios decisivos para la
determinación de este tipo penal, uno negativo y otro positivo, diciendo que "....no
se trata, con toda evidencia, de prohibir el elogio o la defensa de ideas o
doctrinas, por más que estas se aleguen o incluso pongan en cuestión el marco
constitucional....", sino que consiste en algo "....tan
sencillo como perseguir la exaltación de métodos terroristas....",
realizada mediante actos "....que producen perplejidad e indignación en
la sociedad y que merecen un claro reproche penal...." y citaba, sobre
este particular, la STEDH de 15 de Marzo de 2011, caso Otegui Mondragón vs
España.
Idea vertebral en la delimitación de la aplicación de
este tipo penal lo constituye su posible solapamiento con el
ejercicio de la libertad de expresión, recogido en diversos instrumentos
internacionales como una libertad fundamental del individuo y cuya real
existencia implica la admisión de la emisión de cualquier tipo de opinión, sin
otro límite que las vengan impuestas por las elementales reglas de convivencia
y respeto. Así, la consideración de este derecho exige, desde un primer
momento, un amplio campo de aplicación y una interpretación extensiva de sui
ámbito de proyección, pues, en definitiva, su relevancia radica en el respeto
de ideas discrepantes, inhabituales e, incluso, como dice el TEDH, aquéllas que
generen en los receptores perturbación, disconformidad o escándalo. Así, el
TEDH se pronunciaba en las sentencias Çetin vs Turquía de 13 de Febrero de 2003
y Karhuvaara e Iltahelti vs Finlandia, de 16 de Noviembre de 2004: "La
libertad de expresión, consagrada en el apartado 1 del artículo 10, constituye
uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una de las
condiciones primordiales de su progreso y del pleno desarrollo de toda
persona". A reserva de lo dispuesto en el apartado 2, el contenido del
derecho a la libertad de expresión alcanza no solamente a las "informaciones"
o "ideas" acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes,
sino también a aquéllas que contraríen, choquen o inquieten, o sean desabridas
e incluso de mal gusto.
Todo ello nos lleva a la conclusión de que el delito de
exaltación/justificación del terrorismo o sus autores se sitúa extramuros
deldelito de la apología clásica del art. 18 Cpenal, pero sin invadir ni
cercenar elderecho de libertad de expresión. Zona intermedia que,
como ya hemos dicho, debe concretarse cuidadosamente caso a caso. Solo
así se puede sostener la constitucionalidad del delito de exaltación.
¿ Cuál es esa zona intermedia ?
De acuerdo con esta concreta previsión contenida en la
Exposición de Motivos, antes citada, el bien jurídico protegido estaría en
la interdicción de lo que el TEDH -- SSTEDH de 8 de Julio de 1999, Sürek vs
Turquía, 4 de Diciembre de 2003, Müslüm vs Turquía-- y también nuestro Tribunal
Constitucional -- STC 235/2007 de 7 de Noviembre -- califica como el discursodel
odio, es decir la alabanza o justificación de acciones terroristas que no
cabe incluirlo dentro de la cobertura otorgada por el derecho a la libertad de
exposición o ideológica en la medida que el terrorismo constituye la más grave
vulneración de los Derechos Humanos de aquella Comunidad que lo sufre, porque el
discurso del terrorismo se basa en el exterminio del distinto, en la
intolerancia más absoluta, en la pérdida del pluralismo político y en
definitiva en la aterrorización colectiva como medio de conseguir esas
finalidades.
Es claramente un plus cualitativamente distinto
del derecho a expresar opiniones arriesgadas que inquieten o choquen a sectores
de una población, porque la Constitución también protege a quienes la niegan --
STC 176/1995 --, y ello es así porque nuestra Constitución no impone un modelo
de "democracia militante". No se exige ni el respeto ni la
adhesión al ordenamiento jurídico ni a la Constitución. Nada que ver con
esta situación esla alabanza de los actos terroristas o el ensalzamiento de los
verdugos.
En tal sentido, SSTS 676/2009; 1269/2009; 224/2010;
597/2010; 299/2011; 523/2011 ó 843/2014, entre otras.
Cuarto.- En el presente supuesto, mayoritariamente, los versos
dedicados a los presos, cuyas efigies se homenajeaban, se referían a su
ausencia, provocada por la distancia y alejamiento del País Vasco y el tiempo
de duración. Así, los hechos atribuidos a las cuatro personas objeto de
recurso (se omite cualquier referencia a las atribuidas a los absueltos no
comprendidos en el recurso) son las siguientes:
1- Anselmo recitó un verso con el siguiente texto: "Presa
(se refiere a Elisenda) a más de cien kilómetros, siete años, hoy para ti,
querida amiga, versos en tu honor, un beso y un abrazo de parte de todos los
nacionalistas de izquierda".
2- Luis María recitó un verso, dedicado a David, en el
que se decía: "cantando versos te recuerdo, amigo, deberías estar aquí
haciendo lo mismo".
3- Desiderio procedió a la lectura de un verso con el
siguiente texto: "estas palabras llenas de fuerza, os las queremos
ofrecer, con este sonido esperanzador. No ha sido fácil, pero al final, hemos
conseguido plasmarlo en el papel blanco".
4- Por su parte, Rosendo coreó, a través de megafonía,
unas expresiones inconcretas. El recurrente pone especial énfasis en la frase
que coreaba y que se cita en los hechos probados: "Jotake Irabazi
Arte": "sin descanso hasta ganar".
La frase citada no implica, directamente, un mensaje
inequívoco a la violencia ni una aprobación de su uso ni tampoco los versos que
otros dijeron.
En concreto, la frase citada no tiene un sentido
unívoco de apoyo o alabanza en clave terrorista, sino que es lo suficientemente
ambigua como para que en caso de duda se esté al "favor
libertatis" y tampoco el escenario en el que se pronunció aboca
inexorablemente a la conclusión de estar en presencia de una alabanza /
exaltación del terrorismo a incluir en el art. 578 Cpenal. Obviamente tampoco
la calificación de "delitos políticos" que por cierto no
aparece recogido ni en el factum ni en la argumentación y al respecto
debe recordarse que tal expresión no pasa de ser una "recreación"
del lenguaje que se efectúa en clave terrorista pero que no pasa de ser una
perversión del mismo como ocurre con otros términos como calificar la extorsión
como impuesto revolucionario.
Obviamente, la utilización de tales términos no es sic
et simpliciter exaltación del terrorismo ex art. 578 Cpenal.
Esta Sala tiene una jurisprudencia muy ceñida al caso concreto
en relación a la exhibición de fotos personas condenadas por terrorismo en
actos públicos.
La reciente sentencia 843/2014 con ocasión de una
manifestación celebrada en Barcelona con ocasión de la Diada de Cataluña, tuvo
lugar en la Plaza de Urquinaona un acto en el que se exhibieron fotos de
personas condenadas por terrorismo etarra que eran de origen catalán, con el
lema "Amnistía", y "Presos politiques catalanes",
hecho que tuvo publicidad --unas mil personas-- e incluso se quemaron banderas
españolas, francesas y de la Unión Europea, acto que fue difundido por los
medios de comunicación.
La decisión de esta Sala fue absolutoria --frente la
condena de la instancia--, por no apreciar alabanza o enaltecimiento de la
actividad terrorista.
La STS 31/2011 de 2 de Febrero nos dice que "....en
esta clase de delitos es importante no solo el tenor literal de las palabras
pronunciadas sino también el sentido o la intención con que han sido
utilizados....".
La STS 12/2011 de 21 de Julio recuerda que la intención
de ensalzar debe ser inequívoca.
La STS 224/2010 dice que la ausencia de gritos en favor
de ETA, o exhibición de sus símbolos puestos en relación con el resto de datos
llevan a la conclusión de no existir enaltecimiento.
La STS 755/2013 en referencia a la exhibición de fotos de
condenados por terrorismo con ocasión de la "Konica" carrera
destinada a promover la lengua vasca, no permite sin más estimar que se está
ante un delito de exaltación del terrorismo.
La STS 481/2014 conecta tal delito con el discurso del
odio y en tal sentido, estimó el delito de enaltecimiento en la colocación del
anagrama de ETA en el Gaztetxe de Gernika con la inscripción "ETA
Bietan Jarrai".
Pues bien, como conclusión de todo lo razonado en este
control casacional, compartimos la decisión de la instancia que absolvió a los
acusados, lo que nos lleva al rechazo del recurso formalizado
exclusivamentepor la Acusación Popular.
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