Sentencia del
Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2015.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.
Para la resolución del presente recurso es necesaria la
exposición de los siguientes antecedentes acreditados en la instancia:
1. La entidad concursada Deportivo Alavés, S.A.D., obtuvo un convenio con sus
acreedores, aprobado por sentencia de 19 de noviembre de 2009, con una quita
del 50 por ciento del total pasivo ordinario y una espera de 5 años. De acuerdo
con el art. 163.1.1º LC, en su redacción vigente al tiempo en que se
circunscriben los hechos, la apertura de la sección sexta se acordó a
consecuencia del carácter gravoso del contenido del convenio, al ser la quita
superior a un tercio del importe de sus créditos y la espera superior a tres
años.
2. La administración concursal formuló el informe que ordena el art. 169.1.1º
LC, con exposición razonada sobre los hechos relevantes para la calificación
del concurso, con propuestas de resolución. Propuso la calificación del
concurso como culpable, así como las personas afectadas por dicha calificación.
El Ministerio Fiscal se adhirió al referido informe.
A los efectos del presente recurso interesa destacar del
informe de los administradores concursales, los siguientes extremos:
1º. Como hechos determinantes en la calificación se
señalan: a) irregularidades en la contabilidad del deudor, en sus aspectos
formales y sustanciales, tales como la falta de depósito de las cuentas
anuales, y los fondos propios negativos, hallándose la sociedad en causa de
disolución prevista en el art. 260.1.4º LSA, sin que mediara convocatoria de
Junta de accionistas, para la adopción de acuerdos para restablecer el
equilibrio patrimonial; b) gastos suntuarios y desproporcionados aprobados por
los administradores; c) no hacer constar en las cuentas anuales las
retribuciones reales de los miembros del Consejo de administración, entre otras
partidas; d) la documentación presentada con ocasión de la solicitud del
concurso fue incompleta, incluso la presentada con posterioridad, sin presentar
detalle del activo, ni datos del inmovilizado financiero, entre otras partidas.
2º. Con la propuesta de calificación los administradores
concursales invocaron: a) el art. 164.2 LC, ordinales 1º, 2º, 4º, 5º y 6º; y,
b) el art. 165, ordinales 1º y 3º. Todos los preceptos invocados llevaron a
proponer al Juzgado la calificación del concurso como culpable, determinaron
las personas afectadas y propusieron los pronunciamientos condenatorios a que
se refiere el art. 172.2.2 º y 3º LC, que se han dejado reproducidos en los
Antecedentes de hecho, apartado 4º, de la presente resolución.
3º. De entre las propuestas de condena, a los efectos del
presente recurso, interesa destacar la referida al art. 172.2.3º, in fine, LC: "[...]
así como a indemnizar los daños y perjuicios causados (art. 172.2.3º LC)".
Respecto a tal condena, los administradores concursales
razonan:
<< En cuanto a tales daños y perjuicios, esta
Administración Concursal entiende que los mismos vienen dados por el déficit
patrimonial generado por la conducta de los afectados por la calificación,
desde que lasituación de insolvencia de la concursada fue evidente y debió
serlo para los miembros de su Consejo de Administración anteriormente referidos
(Balance de fecha 30 de junio de 2005), hasta la fecha de declaración de
concurso (se toma como referencia tal fin el Balance a fecha 30 de junio de
2007), el cual queda cuantificado en 14.361.551,59 euros.
<< Y ello, al resultar palmaria la agravación de la
insolvencia generada en tal periodo, derivada de la inadecuada gestión de los
administradores sociales, en los términos que detallan los folios 5 a 14 de
este escrito, a los cuales nos remitimos en su integridad; debiendo responder
solidariamente todos los afectados por la calificación en su causación, por su
necesaria participación en la misma, conforme a lo ya expuesto.
< en ningún caso podrá valorarse dicho perjuicio
patrimonial en una cantidad inferior a la que resulta del déficit existente a
la fecha de elaboración de los textos definitivos (6.890.161,67 euros), el
cual trae necesariamente causa de tal nefasta gestión y del incumplimiento por
parte de los afectados por la calificación, de los mínimos deberes de actuación
diligente que a los mismos correspondía, en su condición de integrantes del
órgano de administración de la sociedad a la fecha de generarse el mismo>>"
(los énfasis no
figuran en el informe) .
3. Las personas afectadas se opusieron a la propuesta de calificación del
concurso como culpable, a la imputación que se hace de las mismas por dicha
calificación y, en lo que aquí interesa, subsidiariamente, caso de mantener la
calificación como culpable, impugnan la condena a indemnizar los daños y
perjuicios causados a que se refiere el art. 172.2.3º LC que la administración
concursal identifica con el importe del déficit concursal. Alegan que la administración
concursal pretende condenar a las personas afectadas a abonar una cantidad que,
de conformidad con el convenio aprobado, no debe abonarse, pues se contempla
una quita del 50 por ciento.
La improcedencia de la propuesta, advierten, deriva de
aplicar el art. 172.3 LC que sólo procede en caso de liquidación o de
reapertura de la sección de calificación como consecuencia del incumplimiento
del convenio. Por el contrario, la indemnización de daños y perjuicios a que se
refiere el art. 172.2.3º LC constituye un régimen de responsabilidad civil, de
naturaleza rescisoria y culpabilística, que debe acreditar la relación causal
entre la conducta y el daño, lo que no ha podido acreditar la administración
concursal.
4. El Juzgado de lo mercantil, dictó sentencia por la que acordó calificar
como culpable el concurso, determinó como personas afectadas a D. Leopoldo y Dª
Rosaura y D. Romualdo; inhabilitó por 15 años a D. Leopoldo, y a 8 años a los
dos restantes; y condenó solidariamente a los tres a indemnizar a Deportivo
Alavés, S.A.D. en la cantidad de 6.890.191,67 euros, de la que deberá deducirse
el importe de las cantidades reintegradas. Justificó la indemnización porque "las
conductas realizadas por la entonces administración social del Deportivo Alavés
S.A.D. que motivan la calificación de culpable han determinado una agravación
de la insolvencia que se traduce en un perjuicio económicamente evaluable en el
importe íntegro del déficit consignado por la Administración concursal
en los textos definitivos de fecha 23 de enero de 2009, en la cantidad de
6.890.191,67 euros" (énfasis añadido).
5. Apelada la sentencia, los recursos fueron desestimados por la Audiencia
Provincial en sentencia de 26 de noviembre de 2012, aclarada por auto de 28 de
enero de 2013, en el sentido de que si el convenio se cumpliera debería tenerse
en cuenta la quita del 50 % a efectos de reducir el importe de la condena por
déficit.
En lo que aquí interesa, la Audiencia Provincial, después
de ratificar que el concurso debe ser calificado como culpable, aborda la
cuestión relativa a la condena al déficit concursal.
La Audiencia Provincial, tras indicar que el art.
172.2.3º LC contempla una indemnización por el daño derivado de la generación o
agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa, señala que, sin embargo, la
acción ejercitada por la Administración Concursal ha sido, en realidad, la del
art. 172.3 LC -antes de la reforma operada por la Ley 38/2011-, ya que la
reclamación de la condena al déficit no es propia del art. 172.2.3º LC, sino
del art. 172.3 LC, y era este el precepto esgrimido en el informe de la
Administración Concursal. Considera la Audiencia Provincial que en virtud del
principio iura novit curia puede condenarse a los integrantes del
consejo de administración a la cobertura del déficit en aplicación del precepto
que entiende apropiado, el art. 172.3 LC, y resultar, del conjunto de elementos
objetivos y subjetivos, la procedencia de dicha condena.
RECURSO DE CASACIÓN
SEGUNDO.- Formulación del motivo del recurso de casación.
Se articula en los siguientes términos: " Al
amparo del art. 477.1 LEC, se interpone el presente recurso por
infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del
proceso, concretamente las normas que rigen la posibilidad de condenar a las
personas afectadas por la calificación del concurso como culpable a la
cobertura del déficit. Consideramos vulneradas la siguientes normas aplicables:
art. 172.3 LC (hoy art. 172 bis tras la reforma introducida por la Ley
38/2011, de 10 de octubre, de reforma concursal).
1. El recurso, que contiene un único motivo, denuncia la infracción del art.
172.3 LC (hoy art. 172 bis, tras la reforma operada por la Ley 38/2011) y se
alega la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Supremo (SSTS de 16 de julio y 21 de marzo de 2012, y de 17 de
noviembre de 2011, entre otras) que establece que la responsabilidad del art.
172.3 LC procede, única y exclusivamente, en el caso de que la sección de
calificación se hubiera formado como consecuencia de la apertura de la fase de
liquidación de la sociedad concursada, y, en el presente caso, la sección de
calificación no se formó por la apertura de la fase de liquidación al haberse
llegado a una solución de convenio que se está cumpliendo.
2. Señalan los recurrentes que las cantidades a que se refiere la
administración concursal (14.361.551,59.-€ y, subsidiariamente, 6.890.191,67.-€)
se corresponden con el "déficit patrimonial generado, segúnla
Administración concursal, por la conducta del Sr. Leopoldo, desde que la
situación de insolvencia era evidente o debió conocerse (30-06-2005) hasta la
fecha de declaración del concurso (30-06-2007). Por su parte, el importe ...
que se reclama con carácter subsidiario ... sería el déficit existente a la
fecha de elaboración de los textos definitivos.
>> En ambos casos, pues, la Administración
concursal está basándose o, mejor dicho, está utilizando el concepto y la
cuantía del déficit patrimonial, es decir, la diferencia ente el activo y el
pasivo de la sociedad, para establecer la cuantía de los daños y perjuicios
causados por la actuación de mis representados.
>> O lo que es lo mismo, como claramente se deduce
del informe de calificación, la Administración concursal obvió toda prueba o
justificación sobre la cuantía concreta de los daños y perjuicios que, al
patrimonio de lasociedad concursada, se hubieran derivado directamente de los
actos imputados a mis mandantes>> " (énfasis del recurrente).
Concluye que, en el presente caso, la Administración
concursal no realizó actividad alguna encaminada a acreditar que los actos
concretos denunciados se encuentren en el origen del déficit patrimonial.
3. El escrito de oposición del Deportivo Alavés S.A.D. reconoce que la
administración concursal en ningún momento interesó una petición basada en el
art. 172.3 LC, por lo que coincide con los recurrentes en que no cabe determinar
que los administradores hayan de cubrir un déficit por causa de liquidación,
que es para lo que está prevista la responsabilidad concursal del actual art.
172 bis (antes, art. 172.3 LC). Sin embargo, dice, a pesar de que la sentencia
ha recurrido a una norma que no le era aplicable, la parte recurrente ha podido
identificar los hechos, su culpabilidad, identificar la cuantía y las bases de
su cálculo, "así como el necesario nexo de causalidad", por lo
que, concluye, no se ha producido ningún tipo de indefensión.
TERCERO.- Estimación del motivo.
El motivo que funda el recurso debe ser estimado por las
siguientes razones:
1. El supuesto previsto en el art. 172.3 LC (hoy art. 172 bis LC), solo es
aplicable en caso de apertura de la fase de liquidación o bien en caso de
reapertura de la sección por incumplimiento del convenio. Así se encabeza el
precepto: "Si la sección de calificación hubiera sido formada o
reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación ..."
Sobre la naturaleza jurídica y características de la
responsabilidad por el déficit concursal ya se ha pronunciado esta Sala en
numerosas resoluciones judiciales, la más reciente la STS del Pleno núm.
772/2014, de 12 de enero de 2015 . En cualquier caso, en lo que aquí interesa,
es presupuesto ineludible de imputabilidad que la concursada se halle en la
fase de liquidación.
Distinta a la responsabilidad por déficit concursal es la
derivada de la acción de indemnización de daños del art. 172.2.3º LC tanto por
razón de su objeto como del presupuesto subjetivo. La responsabilidad del art.
172.2.3º LC es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta
de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor -
antes del concurso- o recibido de la masa activa -después del concurso- sino
aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios
causados a la sociedad por dolo o culpa grave. Tal responsabilidad alcanza no
solo a las personas afectadas por la calificación de culpable del concurso,
sino también a los posibles cómplices, responsabilidad que no les alcanza a
éstos por el déficit concursal. Cómplices que, en la actualidad, pueden no
ostentar la condición de acreedores (art. 172.2.3º LC en su redacción por la
Ley 38/2011).
2. Dice el art. 172.2.3º LC, "la sentencia que califique el concurso
como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos [...] 3º la
pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o
declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la
condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente
del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a
indemnizar los daños y perjuicios causados".
3. En el presente caso, está claro que la administración concursal, después
de haber puesto de manifiesto una serie de conductas, de las que hace derivar
daños y perjuicios, invocando el art. 172.2.3º LC, propone la aplicación de la
condena del déficit patrimonial, que es mas propio del art. 172.3 LC, lo que,
según lo expuesto, no era posible, por haberse aprobado un convenio. La
Audiencia Provincial invocando el principio iura novit curia, por error,
corrige la normativa que debió ser aplicada por la administración concursal (art.
172.3 LC) por la que entiende justifica la condena por déficit concursal, sin
tener en cuenta tampoco que faltaba el presupuesto normativo para su
aplicación: la apertura de la fase de liquidación o la reapertura de la sección
de calificación por incumplimiento de convenio.
Ninguno de los dos supuestos se da en el caso enjuiciado.
El motivo se estima.
CUARTO.- Costas.
No procede la imposición de las costas originadas en el
recurso que ha sido estimado. Tampoco procede imponerlas en las dos instancias,
en la medida en que, la estimación del recurso de casación, supone estimar en
parte el recurso de apelación y desestimar, en parte, la propuesta de los
administradores concursales que figuraba en su informe.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad
conferida por el pueblo español.
FALLO:
Estimar, en parte, el recurso de casación interpuesto por la representación
de D. Leopoldo y Dª Rosaura, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de
Álava, Sección 1ª, de fecha 26 de noviembre de 2012, en el Rollo 609/2012, que
casamos y dejamos sin efecto. En su lugar, estimamos, en parte, el recurso de
apelación interpuesto por los recurrentes, así como por D. Alberto, y dejamos
sin efecto la condena impuesta a las personas afectadas a indemnizar
solidariamente a Deportivo Alavés S.A.D. en la cantidad de 6.890.191,67.-€
(seis millones ochocientos noventa mil ciento noventa y un euros con sesenta y
siete céntimos de euro), absolviéndoles de tal pronunciamiento, manteniendo los
restantes. No se imponen las costas del recurso de casación ni las devengadas
en las dos instancias a ninguno de los litigantes.
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