Penal – P. Especial. Delito de fraude de subvenciones.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2015.

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DÉCIMO SEXTO.- El cuarto motivo de recurso, por infracción constitucional e infracción de ley, al amparo de los art 5 4º LOPJ, 852 Lecrim y 849 1º Lecrim, alega vulneración del principio de legalidad penal, consagrado en el art 24 CE, e infracción del art 308 CP 95, en ambos casos por interpretación extensiva del concepto de "ayuda pública".

Considera la parte recurrente que la Audiencia ha realizado una interpretación expansiva del párrafo segundo del art 308 CP pues solo deben sancionarse por este precepto los supuesto de desviación de subvenciones, en sentido propio, es decir de ayudas no devolutivas, pero no los anticipos reembolsables, como los que se otorgaron en el supuesto actual.

El art 308, párrafo primero, vigente en el momento de los hechos se refería al que "obtenga una subvención, desgravación o ayuda de las Administraciones públicas...", mientras que el actual, conforme a la ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, se refiere al que obtenga "subvenciones o ayudas de las Administraciones públicas..."

A su vez el párrafo segundo se refería en la redacción anterior del precepto exclusivamente a las subvenciones (y no a las ayudas), estimando la parte recurrente que al haber sido sancionado el acusado por el párrafo segundo, únicamente estaría justificada la condena si hubiese desviado de sus fines los fondos procedentes de una subvención, es decir de una prestación a fondo perdido, o no devolutiva, pero no puede ser sancionado por desviar de sus fines una "ayuda", como eran los anticipos reintegrables recibidos por RILCO.

Parte el recurrente de la doctrina de esta Sala en la que se establece que el delito de fraude de subvenciones está regulado por medio de dos alternativas típicas: la obtención fraudulenta de una subvención y el empleo desviado de los fondos obtenidos mediante una subvención, que constituyen alternativas típicas independientes (STS 523/2006, de 19 de mayo).

DÉCIMO SÉPTIMO.- El motivo no puede ser estimado. En primer lugar la conducta del recurrente tiene su encaje tanto en el número primero como en el número segundo del art 308 CP. Según el relato fáctico el acusado obtuvo las ayudas falseando las condiciones requeridas para su concesión al ocultar una serie de datos relevantes: 1º) que en realidad eran un mismo proyecto; 2º) que para el mismo ya se habían recibido ayudas con ocasión de la financiación del Prototipo Fan- Sainco (primera fase); y 3º) que el proyecto subvencionado no sería ejecutado por personal propio de la beneficiaria Rilco o por aquellos puestos de trabajo que se creasen, sino que sería adjudicado en su integridad a terceros, a través de la figura de la subcontratación. Esta ocultación de circunstancias que hubiesen impedido la concesión de las ayudas, debidamente consignada en los hechos probados de la sentencia impugnada, subsume la conducta del recurrente en el párrafo primero del art 308 CP.

Es cierto que en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se incluye un párrafo confuso en el sentido de que no puede estimarse acreditado que el acusado tuviese conocimiento desde el momento inicial de la elevada proporción que iba a alcanzar la subcontratación, y en este aspecto concreto no puede tenerse por acreditada la obtención fraudulenta de la subvención (folio 43 de la sentencia impugnada). Pero lo cierto es que las otras dos omisiones relevantes (la ocultación del hecho de solicitar dos ayudas diferentes para el mismo proyecto, y del hecho de haber disfrutado ya de una ayuda anterior muy relevante, también para el mismo proyecto) figuran como hechos probados en el relato fáctico, y justifican que la condena deba alcanzar a ambos comportamientos típicos del art 308: obtención fraudulenta de la ayuda y desviación de los fines para los que fue concedida.

DÉCIMO OCTAVO- Con independencia de ello, y en segundo lugar, aun cuando se limitase la condena por fraude de subvenciones exclusivamente a la conducta sancionada en el párrafo segundo, no cabe estimar que la expresión subvención en este párrafo segundo del art 308, en su redacción anterior a la reforma de 2012, haya de entenderse en un sentido tan estricto que desconecte la conducta sancionada en este párrafo segundo, de la relacionada en el párrafo primero.

En efecto, debe entenderse que la expresión "subvención" en este párrafo segundo se utiliza únicamente por economía expresiva, ("actividad subvencionada", como denominación general, para evitar la reiteración de los conceptos de "subvenciones, desgravaciones y ayudas"). Reiteración que puede considerarse innecesaria dada la íntima relación entre las conductas sancionadas en los dos párrafos del mismo precepto.

Una interpretación sistemática y finalista del referido párrafo segundo lleva a la conclusión de que en el mismo la expresión subvención se utiliza en sentido genérico incluyendo subvenciones, en sentido estricto, y también desgravaciones o ayudas. La lectura del párrafo cuarto del artículo permite apreciar que en él se establecen determinadas exenciones de responsabilidad, " en relación con las subvenciones, desgravaciones y ayudas a las que se refieren los párrafos primero y segundo de este artículo...", lo que implica que el Legislador considera incluidas por igual en ambos párrafos las subvenciones, las desgravaciones, y las ayudas.

A la misma conclusión nos lleva el análisis del párrafo tercero que, con carácter general, incluye como sanción adicional la pérdida de subvenciones o ayudas, tanto para la conducta sancionada en el párrafo primero, como para la del párrafo segundo.

En definitiva, ha de estimarse que la modificación incluida en el párrafo segundo a través de la Ley Orgánica 7/2012 de 27 de noviembre, al referirse con carácter general a actividad "sufragada" con fondos públicos, en lugar de "subvencionada", e incluir una referencia expresa a las ayudas, no constituye una innovación en sentido propio, sino una precisión de la interpretación correcta del precepto, perfectamente sostenible con la redacción anterior.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

DÉCIMO NOVENO.- El quinto motivo de recurso, también por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega infracción del art 308 2º CP en relación con el art 2 2º CP, por no haber aplicado al acusado la Ley penal más favorable, al no precisar la cantidad destinada a fines distintos de aquellos para los que se concedieron las subvenciones.

Se refiere la parte recurrente al hecho de que la reforma de 2012 ha modificado el límite cuantitativo del tipo al establecer en el párrafo segundo que el límite anterior de 120.000 euros no se refiere ya a la cuantía de la ayuda o subvención defraudada, sino a la cantidad desviada. Es decir que se apliquen los fondos públicos a fines distintos de los procedentes en cantidad superior a dichos 120.000 euros.

Llama la atención que la parte recurrente pretenda construir un precepto penal "ad hoc", mezclando dos Códigos diferentes, en función de su conveniencia. En el motivo anterior pretendía la aplicación del párrafo segundo del art 308 CP, en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 7/2012, para excluir la aplicación del término "ayuda", que le perjudicaba. Ahora interesa la aplicación retroactiva de la redacción posterior a 2012, al estimar que puede resultar beneficiado por la modificación cuantitativa operada en el referido párrafo segundo del mismo precepto. Debe recordarse, aun cuando en el caso actual no resulte de aplicación, que la doctrina de esta Sala es contraria a la aplicación de preceptos mestizos, en los que se entremezcle la regulación de uno y otro Código, en función del interés de la parte.

Pero lo cierto es que en el caso actual, la cuantía de la ayuda fraudulentamente recibida, superior a cuatro millones ochocientos mil euros, y por tanto muy superior al límite legal establecido en el párrafo primero, y el hecho de que en su conjunto la ayuda recibida se desvió inicialmente de la finalidad prevista, al destinarse a abonar anticipadamente unas facturas que no respondían a ningún trabajo realizado, permite confirmar que, tanto con la aplicación del criterio anterior a la reforma, como con el posterior, se incurre en ambas modalidades de conducta sancionadas en el art 308 CP, y concretamente se han desviado de los fines previstos fondos en cantidad superior a la exigida por el tipo.