Sentencia del
Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2015.
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DÉCIMO SEGUNDO.- El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al
amparo del art 849 1º de la Lecrim, alega como infringido el art 24 CE en
relación con los arts. 404 y 432 CP 95, por considerar indebidamente al acusado
como funcionario o autoridad a efectos penales.
Alega la parte recurrente que el concepto de funcionario
o autoridad a efectos penales viene proporcionado por el art 24 del Código
Penal, que establece:
"1. A los efectos penales se reputará autoridad
al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano
colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la
consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del
Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del
Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del
Ministerio Fiscal.
2. Se considerará funcionario público todo el que por
disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad
competente participe en el ejercicio de funciones públicas".
Y argumenta que el acusado recurrente no era autoridad
porque no tenía mando ni ejercía jurisdicción. Y no era funcionario, a efectos
penales, porque dirigía una empresa privada (Rilco SA), para la que no había
sido nombrado por ninguna autoridad pública, sino por el Consejo de
Administración de la propia empresa.
DÉCIMO TERCERO.- En la STS 1.590/2003, de 22 de abril de 2004 (caso
Intelhorce), dictada con la misma ponencia que la actual, se realiza un
análisis de la condición de funcionario público, a efectos penales, enfocado
precisamente a los dirigentes de empresas de capital público, que resulta
procedente recordar:
"Tal y como ha declarado esta Sala, el concepto de
funcionario público contenido en el art. 24.2 CP (con anterioridad art. 119 CP 1973),
conforme al cual "se considerará funcionario público a todo el que por
disposición inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad
competente participe en el ejercicio de funciones públicas", es un
concepto de Derecho Penal independiente de las categorías y definiciones que
nos ofrece el Derecho administrativo en el que lo verdaderamente relevante es
proteger de modo eficaz la función pública, así como también los intereses de
la administración en sus diferentes facetas y modos de operar (STS de 27 de
enero de 2003 y 4 de diciembre de 2001).
Se trata de un concepto más amplio
que el que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurídico, y más
concretamente en el ámbito del Derecho administrativo, pues mientras que para
éste los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por
una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho
administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no
exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente "la
participación en la función pública" (STS de 4 de diciembre de 2002), a la que debe
accederse por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el
precepto.
Es decir, se trata, como señalan tanto la doctrina como
la jurisprudencia (SSTS de 22 de enero de 2003 y 19 de diciembre de 2000), de un
concepto "nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde
con un planteamiento político- criminal que exige, por la lógica de la
protección de determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de
funcionario en atención a las funciones y fines propios del derecho penal y
que, sólo eventualmente coincide con los criterios del derecho administrativo".
Puede presentarse la participación en el ejercicio de
funciones públicas tanto en las del Estado, entidades locales y comunidades
autónomas, como en las de la llamada administración institucional que existe
cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con
personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de
conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que "cualquier
actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este
concepto amplio de función pública" (STS de 27 de enero de 2003).
Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales
funciones públicas, nada importan en este campo ni los requisitos de selección
para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de
retribución, ni el estatuto legal y reglamentario ni el sistema de previsión,
ni aun la estabilidad o temporalidad (SSTS de 4 de diciembre de 2001 y 11 de octubre de
1993), resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre
el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento (STS
de 27 de enero de 2003).
El concepto incluye, por tanto, a los empleados de
concesionarios de servicios públicos (STS de 19 de diciembre de 1999); gestores de empresas
que prestan servicios públicos cuyo patrimonio se integra en el de una
Administración Pública (STS de 29 de abril de 1997); así como a las
entidades estatales reguladas en los arts. 6.2 LGP, pues al ser éstas parte del
sector público y tener asignada la prestación de un servicio público el
perjuicio causado con su administración ilícita no puede dejar de gravar los
Presupuestos Generales del Estado (STS de 13 de noviembre de 2002)".
DÉCIMO CUARTO.- De manera más reciente se mantiene esta misma doctrina
en la STS 421/14, de 16 de mayo, caso Mercasevilla, con cita expresa de la
sentencia 1590/2003, del caso Intelhorce.
"Sobre el concepto penal de funcionario público
aplicable a supuestos similares al que aquí se dilucida, se remiten las sentencias de esta Sala 186/2012,
de 14 de marzo y 166/2014, de 28 de febrero, entre otras, a la
1.590/2003, de 22 de abril de 2004, en la que se afirma que el concepto de
funcionario público contenido en el art. 24.2 del C. Penal, conforme al
cual "se considerará funcionario público a todo el que por disposición
inmediata de la Ley, por elección, o por nombramiento de Autoridad competente
participe en el ejercicio de funciones públicas", es un concepto de
Derecho Penal independiente de las categorías y definiciones que nos ofrece el
Derecho administrativo, en el que lo verdaderamente relevante es proteger de
modo eficaz la función pública, así como también los intereses de la
Administración en sus diferentes facetas y modos de operar (STS 68/2003, de
27 de enero).
Se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza
en otras ramas del ordenamiento jurídico, y más concretamente en el ámbito del
Derecho administrativo, pues mientras que para éste los funcionarios son
personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios
profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo, por el
contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de
incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente "la participación en
la función pública" (STS 2059/2002, de 4 de diciembre), a la que debe accederse por
cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto. Es decir, se
trata, como señalan tanto la doctrina como la jurisprudencia (SSTS 37/2003,
de 22 de enero y 1952/2000, de 19 de diciembre), de un concepto
"nutrido de ideas funcionales de raíz jurídico-política, acorde con un
planteamiento político- criminal que exige, por la lógica de la protección de
determinados bienes jurídicos, atribuir la condición de funcionario en atención
a las funciones y fines propios del derecho penal y que solo eventualmente
coincide con los criterios del derecho administrativo.
Puede presentarse la participación en el ejercicio de
funciones públicas -prosigue argumentando la STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004- tanto en las
del Estado, entidades locales y comunidades autónomas, como en las de la
llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública
adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en
ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz
funcionamiento, de modo que "cualquier actuación de estas entidades donde
exista un interés público responde a este concepto amplio de función
pública" (STS de 27 de enero de 2003).
Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales
funciones públicas, nada importan en este campo ni los requisitos de selección
para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de
retribución, ni el estatuto legal y reglamentario ni el sistema de previsión,
ni aun la estabilidad o temporalidad (SSTS de 4 de diciembre de 2001 y 11 de octubre de
1993), resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre
el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento (STS
de 27 de enero de 2003).
Apoyándose en lo anterior, se matiza en la sentencia 166/2014, de 28 de
febrero, que el concepto de funcionario público se asienta en bases
materiales y no en la pura apariencia o el ropaje externo jurídico o
administrativo. Es un concepto marcadamente funcional. Precisa de dos
presupuestos (art. 24.2 CP): el nombramiento por autoridad competente y
la participación en el desempeño de funciones públicas. No puede quedar
encorsetada esa noción por la reglamentación administrativa. Hay que acudir a
la materialidad más que al revestimiento formal del cargo ostentado.
Se impone en este punto, más que en otros, un ponderado
"levantamiento del velo": estar a la realidad esencial, y no al
ropaje formal. La huida del derecho administrativo, fenómeno bien conocido y
teorizado por la doctrina especializada, no puede ir acompañada de una
"huida del Derecho Penal", sustrayendo de la tutela penal reforzada
bienes jurídicos esenciales, por el expediente de dotar de apariencia o
morfología privada a lo que son funciones propias de un organismo público
desarrolladas por personas que han accedido a su cargo en virtud de la
designación realizada por una autoridad pública, aunque la formalidad jurídica
externa (contrato laboral de Alta Dirección, elección por el órgano de gobierno
de una mercantil) encubra o se superponga de alguna manera a esa realidad
material".
DÉCIMO QUINTO. - Aplicando la anterior doctrina al caso actual,
es fácil apreciar que en el recurrente concurren los dos elementos necesarios
para la aplicación de la condición de funcionario a efectos penales: el título
y la función.
Ninguna duda cabe de dicha condición por su cualidad de
Delegado Especial del Estado en la Zona Franca de Cádiz, cargo en el que tanto
las funciones desarrolladas, como el nombramiento otorgado por Real Decreto,
tienen una manifiesta naturaleza pública.
Y tampoco en lo que se refiere a la condición de
Consejero Delegado de la empresa RILCO, cargo expresamente vinculado a la
condición de Delegado en la Zona Franca, y que, en consecuencia, también
dependía del nombramiento de la autoridad competente. Por lo que respecta a la
función, es claro que la empresa Rilco participaba en el ejercicio de funciones
públicas, pues sus funciones incluían el ejercicio de potestades públicas de
fomento de la iniciativa pública y privada, y la totalidad de su capital
procedía del Consorcio de la Zona Franca. Está admitido que la Administración
Pública puede actuar mediante sociedades que revistan formas jurídico privadas,
por considerarse que de esa manera se gestiona más adecuada y eficazmente los
intereses generales, situación que se presenta en este caso, en que para
gestionar intereses generales se buscó la creación de una empresa instrumental
con la forma de sociedad anónima.
Por lo que se refiere al título, es decir el modo de
acceso al desempeño de la función, consta en el relato fáctico que la totalidad
del Consejo de Administración coincidía con el Consorcio de la Zona Franca de
Cádiz, y el Presidente de Rilco SA era necesariamente el Delegado del Estado en
el Consorcio, por lo que es claro que el acusado participaba del ejercicio de
funciones públicas por nombramiento de autoridad competente, requisitos que son
los exigidos por el art 24 del CP 95 para ostentar la condición de funcionario
a efectos penales. Cuando el acusado cesó por Real Decreto como Delegado
Especial del Estado en la Zona Franca, el nuevo Delegado, también nombrado por
Real Decreto, le sustituyó en ambos cargos, Delegado en la Zona Franca y
Presidente y Consejero Delegado de Rilco, lo que pone de manifiesto que la
Presidencia de esta compañía también dependía del nombramiento oficial de la
autoridad competente.
Ha de concluirse, en consecuencia, que, a efectos
penales, el acusado tenía, tanto como Delegado Especial del Estado en la Zona
Franca de Cádiz, como en su condición de Presidente y Consejero Delegado de
Rilco SA, cargo ligado al anterior, la consideración de funcionario público.
El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.
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