El régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios. Nuestro ordenamiento jurídico establece un régimen diferente del control de contenido de las condiciones generales según que el adherente tenga o no la condición de consumidor. La nulidad por abusivas responde no al régimen general de las condiciones generales de la contratación, sino al específico de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos celebrados con consumidores.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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CUARTO.- Formulación de los motivos primero y segundo del recurso de casación

1. - El recurso de casación se inicia en la página 52 del escrito de interposición de los recursos extraordinarios, y sus motivos primero y segundo tienen el mismo epígrafe, que es el siguiente: «Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.3° LEC por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Inaplicación de lo dispuesto en los arts. 2, 6.3 y 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en relación con lo dispuesto en los arts. 6.3, 1255, 1256 y 1258 del Código Civil. Existencia de interés casacional, por vulnerar la sentencia recurrida la doctrina contenida en las SSTS 26 Sept. y 5 dic. 2002 y 21 mar. 2003».

2. - Los motivos se basan en que la sentencia recurrida, ante la solicitud de declaración de nulidad del contrato y de varias de sus cláusulas, solventa la cuestión analizando si el comprador ostenta la cualidad de consumidor, y alcanzada la conclusión de que no lo era (lo que para el recurrente es una cuestión superflua puesto que era algo admitido), aborda la nulidad planteada desde la exclusiva óptica del principio de libertad contractual del art. 1255 del Código Civil, por lo que yerra en la premisa mayor: considerar que tanto la parte vendedora como compradora estaban situados en un plano de igualdad contractual. Sin embargo, alega, el comprador no pudo intervenir en la negociación del contrato y se limitó a adherirse a un clausulado tipo impuesto por la vendedora. Partiendo de que la normativa sobre condiciones generales de la contratación es también aplicable a los empresarios y profesionales, considera el recurrente que la Audiencia debía haber abordado la nulidad pretendida desde la óptica de la igualdad en los derechos y obligaciones de las partes y la buena fe contractual, y concluir que el contrato impugnado no respeta el principio de igualdad de partes y contiene cláusulas que causan desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio del comprador adherente, pues no recoge ninguna estipulación en la que se establezca el derecho de resolución y/o desistimiento unilateral para el adquirente mientras que en el caso del vendedor-predisponente se regula pormenorizadamente la posibilidad de que pueda optar por el cumplimiento forzoso o la resolución, y la aplicación de un elevado interés de demora.

QUINTO.- Decisión de la Sala. Régimen de los contratos integrados por condiciones generales de la contratación concertados con quien no ostenta la condición legal de consumidor o usuario

1.- La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que «se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

2.- Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil, y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Por último, el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el "contenido natural del contrato". Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato.

3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo, 166/2014, de 7 de abril, y 246/2014, de 28 de mayo, esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación.

De ahí que, en contra de lo afirmado en el recurso, lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario.

Que la Audiencia haya aplicado el régimen general del art. 1255 del Código Civil en relación a la solicitud de nulidad del contrato o de algunas de sus cláusulas, no significa, en contra de lo afirmado por el recurrente, que considere que las partes se encuentran en un plano de absoluta igualdad o que el adherente ha tenido la posibilidad de negociar el contenido del contrato. Significa, simplemente, que pese a que el contrato está integrado por condiciones generales de la contratación, al no tener el adherente la cualidad legal de consumidor, es aplicable el régimen general que en cuanto a la nulidad de los contratos por razón de su contenido contiene el Código Civil, porque así lo establece el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

El recurrente, tras reconocer que el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece un régimen diferente para el control de contenido de las condiciones generales según que el adherente sea o no consumidor, y tras reconocer asimismo que no ostentaba esta condición legal por cuanto que la adquisición de la vivienda se integraba en su actividad profesional o empresarial de adquirir inmuebles sobre plano para revenderlos, sin embargo pretende que se aplique el régimen que el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en relación al art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece para el control de contenido de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

La pretensión no puede admitirse, pues el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios.

SEXTO.- Formulación del tercer motivo del recurso de casación

1. - El epígrafe que encabeza el tercer motivo del recurso es el siguiente: «Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.3° LEC por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Vulneración por la sentencia recurrida de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2011 ».

2. - En dicho motivo, sin especificar cuál sería la norma legal infringida, se argumenta que el recurrente había alegado la nulidad de la cláusula que impone el pago de todos los gastos e impuestos, recargos, arbitrios, Notaría, Registro de la Propiedad, etc. al comprador, porque se imponía a este el pago de una serie de gastos e impuestos, en concreto el de plusvalía, en que el obligado tributario y sujeto pasivo, por ley, es la parte vendedora y no la compradora, con lo que se produce un desequilibrio evidente, lo que justificaría la "extrapolación" de la doctrina aplicada por esta Sala en la sentencia de 25 de noviembre de 2011 con ocasión de la imposición del pago de estos gastos e impuestos a un consumidor, por cuanto que es una cláusula que supone la vulneración de la buena fe contractual y del justo equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes si no se prevé una contrapartida para el comprador.

SÉPTIMO.- Decisión de la Sala. Improcedencia de aplicar la normativa protectora de los consumidores y usuarios

1.- El recurrente pretende que se aplique el control de abusividad de los arts. 82.1 y 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (conforme al cual se considerarán abusivas y, por tanto, son nulas y se tendrán por no puestas, las estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato) a los supuestos en que el adherente no tiene la condición legal de consumidor, y en concreto pretende que se aplique la previsión legal contenida actualmente en el art. 89.3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Tal aplicación no es posible pues, como se ha dicho, nuestro ordenamiento jurídico establece un régimen diferente del control de contenido de las condiciones generales según que el adherente tenga o no la condición de consumidor, y que la nulidad por abusivas responde no al régimen general de las condiciones generales de la contratación, sino al específico de las cláusulas no negociadas individualmente en los contratos celebrados con consumidores.

2.- Además, se trata de una cláusula relacionada directamente con la actividad de compra de viviendas e inmuebles en general. El recurrente no solo ha admitido que no tiene la condición legal de consumidor, sino que a lo largo de su recurso ha reconocido también que en el periodo en que concertó el contrato de compraventa cuya nulidad ahora pretende, se dedicaba habitualmente a la compraventa de viviendas sobre plano para revenderlas.

En consecuencia, el demandado contrató en el sector que en aquel entonces constituía el giro o tráfico habitual de su actividad económica, la compra de viviendas sobre plano para revenderlas cuando su precio subiera. Por tal razón no procede siquiera entrar a considerar una posible aplicación extensiva o analógica de la protección que el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios otorga a estos al caso de personas físicas comerciantes, empresarios o profesionales cuya actividad económica no pueda considerarse de gran envergadura y que pese a que actúen con un propósito no ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, hayan contratado en un sector ajeno al giro o tráfico habitual de su actividad.

3.- La nulidad, por abusiva, de la cláusula que traslada al comprador el pago de gastos e impuestos que, en principio, según la normativa reguladora del impuesto o actuación de que se trate, correspondería al vendedor, viene condicionada a que se trate de una cláusula no negociada inserta en un contrato concertado con un consumidor. No se debe, por tanto, a que dicha previsión sea contraria a una ley imperativa distinta del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ni siquiera a que se contenga en una condición general, con carácter exclusivo, pues requiere que el adherente tenga la condición legal de consumidor.

Es por ello que a sentencia de esta Sala núm. 842/2011, de 25 de noviembre, invocada en la formulación del motivo, afirma en relación a esta cláusula: «Por consiguiente, una cosa es la validez del pacto con carácter general (art. 1255 y 1455 CC) y otra distinta su posible nulidad a la luz de la normativa especial relativa a la protección de los consumidores».

OCTAVO.- Formulación de los motivos cuarto y quinto del recurso de casación

1. - El motivo cuarto del recurso de casación se encabeza así: «Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.3° LEC por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Inaplicación de lo dispuesto en el art. 6.2 y 3 de la ley de Condiciones Generales de la Contratación, en relación con lo dispuesto en el art. 1288 del Código Civil. Existencia de interés casacional por vulnerar la sentencia recurrida la doctrina contenida en las SSTS 22 jul. 1992, 8 abr. 1994 y 27 sept. 1996».

2. - Los argumentos que fundamentan el motivo son, resumidamente, que para la Audiencia la estipulación tercera del contrato, relativo a la subrogación en el préstamo hipotecario, solo establece la opción del comprador de subrogarse o no subrogarse en el citado préstamo hipotecario, pero no la obligación de hacerlo, pero sin embargo, en la interpretación del recurrente, dicha cláusula contiene en realidad una imposición para la parte compradora, que quedaba obligada a subrogarse en el préstamo hipotecario, como se deduce de distintos pasajes de la cláusula. Por tanto, existiría una dualidad de interpretaciones, y la Audiencia debería haber optado por la más beneficiosa para el adherente, que sería la que consideraba que la subrogación en el préstamo hipotecario era una obligación del comprador.

3. - El motivo quinto tiene el siguiente epígrafe: «Al amparo de lo dispuesto en el art. 477.3° LEC por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Infracción del art. 1124 del Código Civil. Existencia de interés casacional por vulnerar la sentencia recurrida la doctrina contenida en la SSTS 13 may. 2004 y 12 mar. 2013».

4. - El motivo se fundamenta en que si se admite que el contrato es de adhesión y que la cláusula relativa a la financiación admitía varias interpretaciones y debía elegirse la más favorable al comprador, el vendedor asumió la obligación de procurar la financiación al comprador y al no hacerlo, incumplió gravemente el contrato, por lo que la interpretación de la Audiencia Provincial impediría al recurrente el ejercicio de las acciones de resolución contractual previstas en el art. 1124 del Código Civil.

NOVENO.- Decisión de la Sala. Desestimación de los motivos

1.- Con carácter previo al análisis de los motivos, ha de recordarse que esta Sala ha declarado reiteradamente que el control de la interpretación de los contratos en el recurso de casación es solo un control legalidad. Por ello, no se pueden considerar infringidas las normas legales que regulan la interpretación de los contratos, y en concreto los arts. 1281 a 1289 del Código Civil cuando, lejos de combatirse una labor interpretativa abiertamente contraria a lo dispuesto en ellas o al derecho a la tutela judicial, el recurrente se limita a justificar el desacierto de la apreciación realizada por el tribunal de instancia, con exclusivo propósito de sustituir una hipotética interpretación dudosa por sus propias conclusiones al respecto. En consecuencia, el único objeto de discusión a través del recurso de casación sobre la interpretación contractual, no se refiere a lo oportuno o conveniente, sino la ilegalidad, arbitrariedad o contradicción del raciocinio lógico. Por ello salvo en estos casos, prevalecerá el criterio del tribunal de instancia aunque la interpretación contenida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud

2. - El recurrente, en la primera parte del motivo cuarto, afirma que la interpretación de la cláusula tercera del contrato hecha en la sentencia de la Audiencia Provincial, que concluye que la subrogación en el préstamo hipotecario era una opción para el comprador, pero no una obligación, no es la correcta, pues la correcta es la que sustenta el recurrente, conforme a la cual se trataría de una obligación.

Dicha argumentación no puede sustentar la alegación de infracción del art. 1288 del Código Civil, puesto que no se está manteniendo que la cláusula sea oscura y que su sentido sea dudoso, sino que la cláusula establece la obligación del comprador de subrogarse en el préstamo hipotecario y que la Audiencia Provincial, al no entenderlo así, ha interpretado incorrectamente el contrato.

3. - En la segunda parte del motivo, de modo no concorde con la argumentación anterior, se sostiene que la cláusula admitía dos interpretaciones, que el tribunal debía haber optado por la más favorable para el adherente por tratarse de una cláusula no negociada, y que al no hacerlo infringió el art. 1288 del Código Civil.

4. - La infracción de dicho precepto podría haberse producido de dos maneras diferentes: porque la conclusión de la Audiencia de que no se trataba de una cláusula oscura, puesto que su tenor permitía establecer su sentido, fuera arbitraria o ilógica, o porque, habiendo sentado la Audiencia el carácter oscuro de la cláusula, no hubiera realizado la interpretación "contra proferentem", esto es, en perjuicio del predisponente.

5. - Es claro que la segunda forma de infracción del art. 1288 del Código Civil no se ha producido, puesto que la Audiencia no ha afirmado que la cláusula fuera oscura. En cuanto a la primera, el recurrente tendría que haber justificado el carácter ilógico o arbitrario de la interpretación realizada por la Audiencia, lo que no ha sucedido. Ha expuesto cuál habría sido la interpretación más adecuada, según su criterio, pero de sus argumentos no resulta que la interpretación de la cláusula que hace la sentencia pueda considerarse ilógica o arbitraria. Y, como se ha dicho, el recurso de casación no puede sustentarse solamente en considerar que una interpretación es más conveniente que otra.

6. - Por otra parte, si efectivamente la cláusula hubiera sido oscura y hubiera debido realizarse la interpretación "contra proferentem", esto es, la más beneficiosa para el adherente, tal interpretación sería la realizada por la Audiencia Provincial, esto es, que no existía obligación del adherente de subrogarse en el préstamo hipotecario concertado para la financiación de la construcción.

La tesis del recurrente es contradictoria, puesto que propugna como interpretación "contra proferentem" la que beneficiaría al predisponente, esto es, que el adherente tenía la obligación de subrogarse en dicho préstamo hipotecario, y ello para fundar en ello el pretendido carácter abusivo y la consiguiente nulidad de la cláusula, lo que, como se ha explicado, no puede admitirse en ningún caso puesto que el adherente no tiene la condición legal de consumidor.

Como razón añadida a la desestimación del motivo, no existe gravamen que justifique siquiera la formulación de este motivo a los efectos de fundar, de modo indirecto, la pretensión de nulidad de la cláusula, en tanto que Promoción Urbana Logroñesa no ha solicitado, en su demanda, que se condene al demandado a subrogarse en el préstamo hipotecario.

7. - El motivo quinto del recurso no puede estimarse, porque parte de un presupuesto que ha sido rechazado a desestimar el anterior motivo: que la cláusula relativa a la subrogación en el préstamo hipotecario admitía varias interpretaciones, y que en consecuencia debía interpretarse en el sentido más favorable para el adherente, esto es, que tal subrogación era una obligación del comprador, y no una simple facultad.

Además, en contra de lo mantenido por el recurrente, incluso en el caso de interpretar esa cláusula como sostiene el recurrente, esto es, que previera la obligación del comprador de subrogarse en el préstamo hipotecario concertado para la financiación de la construcción de la vivienda y garantizado con una hipoteca constituida sobre tal vivienda, ello no equivale a que el vendedor tuviera obligación de conseguir financiación al comprador, asegurándole que la entidad financiera admitiría la subrogación del comprador en la posición contractual de Promoción Urbana Logroñesa.

Por tanto, la negativa de la entidad financiera acreedora y titular de la garantía hipotecaria a aceptar la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario no supone un incumplimiento de la vendedora.