Auto de la Audiencia
Provincial de Les Illes Balears (5ª) de 16 de abril de 2015 (Dª. MARIA ARANTZAZU ORTIZ
GONZALEZ).
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PRIMERO.- El concurso de las cinco solicitantes fue
declarado por Auto de 17 de septiembre de 2014.
La administración concursal presentó "informe de
solicitud de honorarios para todos ellos en su escrito de 4 de noviembre. Por
diligencia de ordenación se acordó dar traslado a las partes por 3 días. La
Agencia Estatal de la Administración Tributaria, (en lo sucesivo AEAT),
presentó alegaciones que no fueron atendidas en autos dictados el 28 de
noviembre.
La AEAT interpone recurso de apelación contra el auto de
28 de noviembre que fija la cuantía de los honorarios de administración
concursal de forma individualizada para cada uno de los concursos declarados
conjuntamente.
En el concurso voluntario registrado 147/2014 se tramitan
acumuladamente los concursos de D. Paulino; Productos Alfo 007 SA, Comercial
007 SLU, Snack impulso SLU, Juan Cabot SA. De los autos resulta que la
retribución provisional fijada para la fase común ascienden a: D. Paulino
19.024,61.-€ D. Carlos José 19.240,01.-€ Productos Alfo 007 SA 16.525,22.-€
Comercial 007 SLU 2.218,23, habiendo aplicado la reducción por cese de
actividad del 25%.
Snack Impulso SL 2.218,24 €, habiendo aplicado la
reducción por cese de actividad del 25%.
La AEAT recurre la resolución sobre la retribución
provisional de la administración concursal porque desestima sus observaciones,
y "resuelve en contra de los intereses del concurso y de las masas activas
y pasivas del concurso".
Ello a su juicio, vulnera el art 34.2 LC, afirma que es
improcedente la denegación de la acumulación de activos y pasivos de las
distintas personas declaradas en concurso para determinar la retribución
inicial de la administración concursal. En concreto precisa, que la resolución
recurrida yerra cuando razona: " que de considerar como adecuada la tesis
sostenida por el acreedor que ha formulado objeciones, podríamos llegar a la
situación de que la empresa con más recursos económicos llegase a pagar la
totalidad de los honorarios de los administradores concursales, perjudicando de
esta manera a una masa de acreedores en detrimento de otras ". Censura
que, a partir de ahí plantea escenarios hipotéticos como la tramitación de
expedientes de regulación de empleo, la variación del régimen de intervención o
suspensión de facultades de los concursados y la tramitación de la fase de
liquidación o de convenio para unos y otros.
La administración concursal se opone al recurso y
solicita la confirmación de las resoluciones.
SEGUNDO.- La ley concursal regula la retribución de los
administradores en el art 34 LC cuya dicción vigente a la fecha de la
resolución (reformada por la ley 38/2011) dispone: "2. La retribución de
la administración concursal se determinará mediante un arancel que se aprobará
reglamentariamente y que atenderá a la cuantía del activo y del pasivo, al
carácter ordinario o abreviado del procedimiento, a la acumulación de concursos
y a la previsible complejidad del concurso.
El arancel se ajustará necesariamente a las siguientes
reglas: a) Exclusividad. Los administradores concursales sólo podrán percibir
por su intervención en el concurso las cantidades que resulten de la aplicación
del arancel.
b) Limitación. La administración concursal no podrá ser
retribuida por encima de la cantidad máxima que se fije reglamentariamente para
el conjunto del concurso.
c) Efectividad. En aquellos concursos en que la masa sea
insuficiente, se garantizará el pago de un mínimo retributivo establecido
reglamentariamente, mediante una cuenta de garantía arancelaria que se dotará
con aportaciones obligatorias de los administradores concursales. Estas
dotaciones se detraerán de las retribuciones que efectivamente perciban los
administradores concursales en los concursos en que actúen en el porcentaje que
se determine reglamentariamente.
El artículo 34 LC ha sido modificado de nuevo por la ley
17/2014 pero en este caso la disposición transitoria segunda ordena que dicha reforma
no entre en vigor hasta que lo haga su desarrollo reglamentario.
Esto no sucedió en el año 2009 cuando el RD 3/2009 de 31
de marzo modifica el art 34 LC e introdujo la referencia a la acumulación de
concursos entre los parámetros que deben valorarse para fijarla.
Así en la primera modificación ya se recoge: "2. La
retribución de la administración concursal se determinará mediante un arancel
que se aprobará reglamentariamente y que atenderá a la cuantía del activo y del
pasivo, al carácter ordinario o abreviado del procedimiento, a la acumulación
de concursos y a la previsible complejidad del concurso.
Ello nos lleva a concluir que la ley concursal aplicable
al Real Decreto 1860/2004, que reglamentariamente regula los honorarios de la
administración concursal por lo que, como punto de partida, debemos analizar la
incidencia de la acumulación de los concursos en el efectivo trabajo remunerado
a la administración concursal tal y como ordena el legislador desde el año
2009.
Es cierto que el reglamento vigente (desde el año 2004)
no contempla la incidencia de la acumulación de concursos, pero la ley
concursal si lo hace, por lo que habrá que analizar en cada caso la incidencia
de la acumulación.
En segundo lugar, los argumentos obstativos a la
modulación de los honorarios de la administración concursal no están referidos
a circunstancias concretas de estos concursos. Mas allá de que se ha pedido el
cese de actividad en dos de ellos, no tenemos datos sobre la incidencia de un
posible expediente regulador de empleo, o la suspensión del órgano de
administración, pero las líneas que han seguido los juzgados mercantiles para
tener en cuenta el mandato del art 34 LC son más simples. Analizan si la
retribución resultante de la suma aritmética es desproporcionada como efecto de
la acumulación, esto es, debe ponderarse la previsible complejidad -donde la
haya- con la utilidad de trabajos ya realizados en un concurso que sirven al
resto de los acumulados.
Como bien dice la recurrente, las resoluciones de los
Juzgados de lo Mercantil han ido moderando la retribución en los supuestos de
concursos acumulados. En este punto mencionamos los acuerdos adoptados por los
Jueces de lo Mercantil de Barcelona, (17/09/2014), con la cita de las
resoluciones de su Audiencia Provincial: "5. HONORARIOS DE LA
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.
5.1. Retribución de la administración concursal en caso
de declaración conjunta: A estos efectos se computarán una sola vez las
operaciones intersocietarias. Se sumaran los activos y pasivos de todas las
concursadas y sobre el monto total, se aplicará el arancel previsto en el anexo
del RD 1860/2004. Una vez calculado el importe final, se distribuirá entre las
empresas concursadas del grupo en proporción de su activo y pasivo. Este
criterio ha sido refrendado por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de
Barcelona, entre otros, en sus autos de 5 de julio de 2011, 9 de febrero de
2012, 28 de marzo de 2012 y 8 de noviembre de 2012.
El argumento confirmado, entre otras, por la resolución
de la sección quince de 28 de marzo de 2012 sería el siguiente: "En cuanto
a la aplicación del Arancel, debemos reproducir aquí la argumentación de
nuestro Auto anterior. En principio, como ni la Ley concursal (LC) ni el Real
Decreto 1860/2004, por el que se establece el arancel de derechos de los
administradores concursales, contienen una previsión específica, el hecho de
que varias sociedades del mismo grupo estén en concurso de acreedores no
debería alterar el sistema de cálculo de la retribución respecto de cada uno de
los procedimientos concursales. Si fuera así, no se discute que de acuerdo con
la masa activa y pasiva de la concursada TRACSA, la retribución de la AC está
bien calculada.
La cuestión suscitada por la AEAT es que, cuando se trata
de un grupo de sociedades, este cálculo separado podría dar lugar a una
retribución desproporcionada, teniendo en cuenta que muchas de las actuaciones
de la administración concursal son comunes a todas las sociedades del
grupo".
"La misma razón que lleva a la designación de los
mismos administradores concursales para las seis sociedades es la que justifica
que, con independencia de que no se consoliden las masas activas y pasivas para
respetar los derechos de los acreedores de cada una de las sociedades, a los
meros efectos de calcular la retribución de la administración concursal, se
sumen los importes de las masas activas y pasivas de todas las sociedades
declaradas en concurso, para calcular la suma total de la retribución de los
administradores, que se distribuirá después de forma proporcional a los activos
y pasivos de cada sociedad. Esta forma de cálculo se adecúa mejor al trabajo
efectivodesarrollado por los administradores y a la complejidad real del
concurso, de tal manera que la retribución así calculada sea más proporcional a
dichos parámetros." Y en resolución de 1 de octubre de 2014 razonaba,
respecto a concursos declarados en 2011: "Para la cuantificación de la
base de honorarios, antes de aplicar los factores de corrección, el AC observa
el criterio de este Tribunal cuando se trata del concurso de un grupo de
sociedades, (concursos acumulados o no), y se designa a unos mismos miembros
para ejercer el cargo de administradores concursales, ["con independencia
de que no se consoliden las masas activas y pasivas para respetar los derechos
de los acreedores de cada una de las sociedades, a los meros efectos de
calcular la retribución de la administración concursal, han de sumarse los
importes de las masas activas y pasivas de todas las sociedades declaradas en
concurso, para calcular la suma total de la retribución de los administradores,
que se distribuirá después de forma proporcional a los activos y pasivos de
cada sociedad. Esta forma de cálculo se adecúa mejor al trabajo efectivo
desarrollado por los administradores y a la complejidad real del concurso, de
tal manera que la retribución así calculada sea más proporcional a dichos
parámetros"... ].
La AEAT invoca resoluciones confirmatorias de la
consolidación a los solos efectos del cálculo de honorarios dictadas también
por otras Audiencias, como la Audiencia Provincial de ZARAGOZA en fecha 2 de
mayo de 2014.
Concluimos pues que la legislación vigente ordena tener
en cuenta la relevancia de la acumulación en la retribución de la
administración del concurso.
Las decisiones judiciales que acuden a la consolidación
de activos y pasivos parten de la constatación de un desequilibrio
desproporcionado entre la complejidad que pueda revertir el trámite coordinado
y la cuantía que resulta del cálculo de los honorarios individualmente por
ejemplo porque no se valora que, en ocasiones, las relaciones de afianzamiento
entre las concursadas incrementan "artificialmente" el pasivo.
TERCERO.- Sentado que procede tener en cuenta la
declaración acumulada, y que esté justificada la minoración de los honorarios
de la administración concursal para adecuarla al trabajo realmente adecuado, la
premisa fundamental para acordar esa merma de la retribución de uno de los
órganos fundamentales del proceso concursal es la desproporcionalidad
desorbitada si se realizara el cómputo por separado.
Así en el Auto dictado el 14 de julio de 2010 por el
Juzgado nº 2 de lo mercantil de Barcelona, el Magistrado D. JOSE M RIBELLES,
razona: "
SEXTO.- Por último también se estima conveniente efectuar
una última consideración sobre la retribución de los administradores
concursales, dado que nos hallamos ante cuatro solicitudes de concurso
voluntario de empresas que forman parte del mismo grupo y que van a acumularse
en un único procedimiento. El artículo 34, modificado por el Real Decreto Ley
3/2009, de 27 marzo, añade como criterio a considerar por el futuro arancel la
acumulación de concursos, esto es, la norma parece dar respuesta a un problema
que viene advirtiéndose en los supuestos de acumulación inicial de concursos,
máxime en procedimientos, como el que nos ocupa, en el que los activos y
pasivos son muy abultados. Al establecerse una retribución por cada empresa en
concurso, ello da lugar, de ordinario, a retribuciones absolutamente
desproporcionadas. Para evitar dicho efecto, deberán sumarse las cuantías de
los activos y pasivos de las cuatro sociedades en concurso, a las que se
aplicarán los porcentajes y demás normas establecidas en el Real Decreto
1860/2004. Una vez obtenido el global de la retribución, se atribuirá a cada
concurso la parte proporcional del pasivo de cada una de ellas. La experiencia
nos demuestra que, a diferencia del activo, el pasivo, tras la emisión del
informe, no experimenta grandesoscilaciones.
De lo expuesto hasta aquí concluimos que procede moderar
los honorarios por causa de la tramitación coordinada cuando el cálculo
individual ofrezca retribuciones "absolutamente desproporcionadas ".
CUARTO.- La moderación del importe puede realizarse por
varios métodos. Uno de ellos es el propuesto por el apelante consistente en la
suma de activos y pasivos asignando después en proporción al pasivo la cuantía
que debe sufragar cada concurso.
Otra forma podría ser la mera eliminación de los
denominados "pasivos duplicados" computándolo a efectos de cálculo de
honorarios sólo en la masa pasiva del concurso de la sociedad o personas
físicas concursadas que sean deudor principal.
En ambos casos la cuantía base que resulta podría verse
minorada en el concurso que corresponda por la circunstancia, por ejemplo, de
cese de actividad. No es imperativo aplicarlo al total, como ha hecho la
recurrente, en un supuesto de tres sociedades de las que una continua con
actividad y dos son personas físicas de las que tampoco es predicable el cese
de actividad.
Produce merma en la retribución de la administración
concursal sin que tenga razón de ser minorar en los cinco concursos por el cese
de actividad que solicitan dos de las concursadas.
Analizada la necesidad de valorar la incidencia de la
acumulación de los concursos en cada caso respecto al cálculo de la retribución
y la evidencia de que la práctica judicial lo tiene en cuenta, también el
proyecto del Real Decreto que desarrolla el Estatuto de la Administración
Concursal -actualmente en tramitación- regula la minoración del 25% en cada
concurso en los supuestos de concursos acumulados (art 26).
Hemos razonado sobre las formas de
"consolidación", por lo que debemos fijar el presupuesto básico para
que proceda la merma de honorarios de la administración concursal.
No es otro que la desproporción entre el concreto
trabajo, (como hemos anticipado no son válidas las consideraciones sobre
eventuales expedientes de regulación de empleo sin una referencia mínima a la
existencia de trabajadores por cuenta ajena), y el resultado obtenido al
cuantificar los honorarios por separado.
En el caso de Autos, la recurrente aporta el siguiente
cálculo: "Acogiendo nuestra tesis, que representa unadiferencia de
8.640'14.- euros en cuanto a la postulada por el Auto recurrido, en nuestro
criterio y dicho sea con el debido respeto y en estrictos términos defensa, se
resuelve en contra de los intereses del concurso y de las masas activas y
pasivas del concurso".
Esto es, propone una retribución total por importe de
50.586'17.-€ aplicando la corrección del 25% por cese de actividad a la cifra
total. (Cuestión con la que hemos expuesto que no estamos necesariamente de
acuerdo); frente a los 59.136,31.-€ que resultan (seuo) de la suma de los cinco
Autos dictados por el Juez "a quo".
Por ello, en este caso concreto, no apreciamos la
desproporción que justifica la denominada consolidación a los solos efectos de
cálculo de honorarios.
Pese a ello la Sala considera que es adecuada a derecho,
ex art 34 LC y en caso de desproporción el Juez "a quo" debe ponderar
la posible minoración de los honorarios o acordar ya en el Auto que declara el
concurso que se proceda a ello, tal y como sucede en la práctica judicial
mencionada.
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