Sentencia de la Audiencia Provincial
de Las Palmas (s. 4ª) de 21 de abril de 2015 (Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO).
PRIMERO.- La demandante, Dª. Laura, interpone demanda
solicitando la nulidad del contrato de suscripción de valores convertibles
Santander firmado por la actora y la demandada, el 1 de Octubre del 2007
solicitando al propio tiempo el reintegro de la cantidad de ciento veinticinco
mil euros (125.000 euros) que fue invertida,intereses legales desde las fecha
valor en que fueron adeudados en la cuenta de la demandante e incrementado en
dos puntos desde la fecha de la sentencia,compensando tales cantidades con
aquéllas que,en concepto de intereses, haya percibido su mandante hasta el
momento.
En los autos del juicio ordinario se dictó sentencia por
la que se desestimaba la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad y
reintegro de la cantidad formuló la representación procesal de Dª. Laura contra
la entidad BANCO SANTANDER, S.A., formulándose por la demandante el
correspondiente recurso de apelación. Al que se opone la demandada
SEGUNDO.- La parte actora, Dª. Laura, alega que acepto el
contrato debido a la larga relación con la parte demandada, confiando en el
asesoramiento profesional, señala que no se le informo y que esa información
tampocos se contiene en el documento firmado el 1 de octubre de 2.007, el cual
solo contiene la denominación de VAL. CON. SANTANDER el importe de la inversión
125.000 € y el numero de títulos, el resto de las características del contrato
están en el documento de adhesión bajo el epígrafe observaciones. Y señala que
no recibió copia de la orden de subcripción y del tríptico hasta 2.012.
Como primer motivo del recurso, manifiesta que no se ha
aplicado la normativa de consumidores y usuarios, entiende vulnerado el art. 80
del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias, que dice:
1. En los contratos con consumidores y usuarios que
utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan
las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes,
aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:
a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con
posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no
se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los
que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento
contractual.
b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al
consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre
su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito
si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el
insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.
c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y
obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de
cláusulas abusivas.
La sentencia entiende probado que al firmarse el contrato
(documento numero cuatro de la demanda) se aceptan las observaciones del mismo
y la parte recibió el tríptico como se especifica en las mismas.
Nuestro ordenamiento juridico dice que se considerarán
cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente
y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las
exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se
deriven del contrato. (art. 82 LDCU).
TERCERO.- En el supuesto de autos solo queda probado por
la firma del contrato que se entrego a la actora el tríptico en el que se
explica, con claridad el producto y las consecuencias del mismo.
Sin embargo estas observaciones no van expresamente
firmadas ni consta un recibí por parte de la actora, del tríptico, solo consta
la firma de un documento donde no hay ninguna especificación del producto
objeto del contrato solo como señala la actora se recoge 125.000 € del importe
solicitado y 25 títulos, producto al que se le atribuye un código y se le denomina
Valor Conc Santander.
Ello unido al tiempo de relación de la actora con la
demandada, al deber de asesorar de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., a Dª.
Laura, a quien se la había otorgado una tarjeta, donde se le designa cliente de
Santander Banca Personal, beneficiario del Santander Class, de lo que se deriva
una mayor credibilidad de la demandante de lo ofrecido por el Banco, como
cliente Class, es un producto beneficioso, sin que conste que se la hubiera
informado de la verdad del producto.
Tengamos en cuenta que primero Dª. Laura, contrato un
plazo fijo, y que fue el Banco quien la convenio de que era mejor, invertir en
Valores, cuando la intención primitiva de la actora era un valor seguro.
Estimamos probado al falta de información por parte de Dª.
Laura, del producto que contrataba luego, la clásulas son abusivas,
concretamente la de observaciones, pues no se acredita que la actora supiera lo
que contrataba.
Del Triptico se desprende que estamos ante un negocio
complejo, de inversión de alto riesgo, donde se canjeaban los valores, por
otros productos, distinguiendo distintos supuestos de hecho, negocios en los
que lo esencial, como se viene repitiendo estos años, es conocer en "cada
caso concreto" si se dan las circunstancias para declarar la nulidad del
negocio jurídico por falta de consentimiento (error).
Así las cosas ha de ser examinada la prueba, pues cada
supuesto, pese a las analogías, en relación a la naturaleza jurídica y normas
de aplicación, tienen diferentes matices a los efectos de estimar que se ha
producido el error en que se ampara la solicitud de nulidad, ya que, como
también se ha expuesto, ha de regir el principio de conservación de los
contratos válidos y eficaces prima facie.
Para ello es preciso recordar la doctrina del T.S. entre
otras la Sentencia de 11 de diciembre de 2006, interpretadora del error en el
consentimiento (art. 1265 del Cc) que invalida el contrato para lo que es
exigible que recaiga en la esencia de la cosa o sobre aquellas condiciones de
la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo.
CUARTO.- Por tanto, para que se aprecie error es preciso,
que sea esencial, y que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser
evitado adoptando la mínima diligencia.
Si bien resulta un hecho constatado que del producto
también se obtenía información en la pagina web del Banco, no consta que este
hechos se pusiera en conocimiento de la actora la existencia de dicha pagina.
El art. 19 de la Directiva 2004/39/CE exige a las
empresas de inversión que se incluyan orientaciones y advertencias apropiadas
acerca de los riesgos asociados a las inversiones en esos instrumentos, de modo
que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico de
instrumento financiero que se ofrece y que puedan tomar decisiones sobre la
inversión con conocimiento de causa. Extremo que no consta en autos.
No se le realizo a Dª. Laura, un test para probar su
perfil inversor, que si bien no era impuesto por la normal en aquel momento. Si
bien el producto era de alto riesgo y así se acepto por el actor no era un
producto de difícil compresión, pero para entender el mismo se debe de leer el
tríptico tanta veces mencionado que no consta conociera Dª. Laura .
QUINTO.- Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho
y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las
partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el
contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en
los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.(at 83
LDCU).
Para valorar la existencia de error en el consentimiento
prestado en la contratación, ha de estarse a las concretas circunstancias que
concurran en cada caso, debiendo ya en este momento resaltarse el dato,
proporcionado en el escrito de demanda, de que la demandante, es abogado, lo
que supone que a fecha del contrato llevaba años de actividad profesional y,
dada tal circunstancia personal, no se puede derivar que conociera los términos
de contrato sino según lo expuesto de que se le convenciera de un producto
beneficioso para ella sin ofrecerle clara información del mismo o ninguna
información siendo por tanto abusiva la cláusula observaciones del contrato y
por ende nula, lo que implica que no consta lo que se contrato, pues el
contrato no dice nada de que son los valores con, santander, por ello procede
declarar nulo el contrato.
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