Agravante de reincidencia. Para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum" de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. El dato de la fecha en que el penado dejó la pena efectivamente extinguida, será innecesario cuando el plazo de cancelación no haya podido transcurrir.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2015 (D. Andrés Palomo del Arco).

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SEGUNDO. - El segundo motivo lo formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECr, por indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 CP en relación con el artículo 148.1 CP.

Alega que no se recoge en la narración fáctica la existencia de la condena por previa por delito de lesiones; y cuando de manera indebida e insuficiente se alude a ella en la fundamentación jurídica, no se indica a fecha de sentencia, sólo de firmeza y tampoco se indica la pena impuesta.

En definitiva, invoca la doctrina consolidada de esta Sala Segunda, recogida entre otras en la STS 211/2015, de 14 de abril, donde con cita de la núm.675/2012, de 24 de julio y otras varias donde se afirma:

" para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum" de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE ".

Así mismo, esta doctrina establece que las dudas sobre la reincidencia han de abocar a su no apreciación (STS 420/2013, de 23 de mayo).

Por ende, todos los datos requeridos, además de la existencia de la condena por delito de igual naturaleza comprendido en el mismo Título, son los precisos para determinar que la cancelación no ha podido operar; de manera que, como expresa la propia jurisprudencia citada in extenso por el recurrente, la fecha en que el penado dejó la pena efectivamente extinguida, será innecesario cuando el plazo de cancelación no haya podido transcurrir (STS 693/2004, de 23 de mayo; 314/2013, de 23 de abril).

En autos, los datos que aparecen son así recogidos por el propio recurrente:

En los Hechos Probados de la sentencia ahora impugnada se contiene el siguiente tenor literal: " Que Cesareo había sido condenado anteriormente por un delito de lesiones en sentencia firme de 24 de septiembre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga en la causa 227/2004 (ejecutoria 591/2004)"

Por su parte, en el F.J. Quinto de la sentencia de instancia se afirma lo siguiente: "Concurre en el procesado Cesareo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22. 8ª CP; hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este código, siempre que se a de la misma naturaleza, en el caso que nos ocupa el día de los hechos 15 de septiembre de 2006, no se hallaban cancelados los antecedentes penales que al mismo le constaba por una previa condena por un delito de lesiones en sentencia firme de 24 de septiembre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Málaga en la causa 227/2004 (ejecutoria 519/2004). Luego es evidente que cuando cometió el delito de lesiones aquí enjuiciado (15 de septiembre de 2006) no había podido transcurrir el plazo de tres años previsto en el artículo 136.2.2 º y 3 del Código Penal a constar desde la extinción de aquella primera pena para la cancelación de los antecedentes penales."

Por ende, carecemos del dato de la pena o penas impuestas y la fecha en que las dejó efectivamente extinguidas; y si bien en principio, aunque la pena fuere la mínima imponible por delito, incluso multa y la hubiera dejado extinguida (prisión preventiva igual o superior, indulto...), el mismo día en que resta firme 24 de septiembre de 2004, el 15 de septiembre de 2006, aún no habían transcurrido dos años, de modo que parece inviable que dichos antecedentes por delito de lesiones, hubiera podido ser cancelados dados los plazos establecidos en el artículo 136 CP; sin embargo, como argumenta el propio recurrente, si hubiera sido de aplicación el artículo 801.2 LECr o hubiera procedido degradación por las diversas causas previstas en el Capítulo II del Título II del Libro I del Código Penal (tentativa, complicidad, eximente incompleta, atenuante muy cualificada, varias atenuantes, etc.), proyectadas sobre el 147, especialmente si se hubiera aplicado el artículo 147.2, dicha cancelación, aunque resulta improbable, hubiera podido acaecer, lo que determina, dada la interpretación en esta materia favorable al reo, la estimación de este motivo.

Debe tenerse presente, como a su vez recuerda la citada STS núm. 211/2015, que está lógica y radicalmente prohibida una consulta de los autos cuando lo que se busca es un complemento del hecho probado en contra del reo; menos aún cuando nos movemos en el marco del art. 849.1º LECr en que en rigor y según la técnica casacional clásica ni siquiera tendríamos la disponibilidad de la causa (sería totalmente rechazable aprovechar que la causa se ha remitido como consecuencia de estar entablados otros motivos -vulneración de precepto constitucional- para resolver el motivo por infracción de ley del art. 849.1 a espaldas de lo que exige la disciplina casacional). Por ello, las elucubraciones antes efectuadas sobre la cancelabilidad, aunque resultaran desdichas con el simple contraste con la hoja de antecedentes penales, devienen necesarias en cuanto exigencias irrenunciables de la técnica casacional y los principios penales.