Concursal. Arts. 90 y 155.4º LC. Calificación que ha de corresponder a la parte del crédito con privilegio especial que no quede cubierto con la garantía, una vez realizado el bien afecto.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 13 de mayo de 2015 (D. José María Ribelles Arellano).

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PRIMERO.- Para contextualizar adecuadamente la controversia, estimamos necesario partir de la relación de hechos no discutidos que se reseñan en los antecedentes de la sentencia apelada:

1º) El 26 de mayo de 2014 la administración concursal y las concursadas RENTA CORPORACIÓN S.A., CORPORACIÓN REAL ESTATE ES S.A.U., RENTA CORPORACIÓN FINANCE S.L.U. y RENTA CORPORACIÓN CORE BUSINES S.L.U. presentaron escrito conjunto solicitando autorización judicial para la dación en pago de diversas fincas propiedad de la concursada a favor de las entidades bancarias cuyo crédito estaba garantizado con una hipoteca de primer rango.

2º) Dado traslado a las partes para que efectuaran observaciones a la venta y, en su caso, pudieran mejorar la oferta, la AEAT, titular de una hipoteca de segundo rango sobre las referidas fincas, que garantizaba el aplazamiento en el pago de dos autoliquidaciones por IVA, manifestó que no se oponía a la adjudicación, si bien solicitaba que, como consecuencia de la misma, se procediera a modificar los textos definitivos, debiendo el crédito tributario no satisfecho con cargo a la garantía hipotecaria ser clasificado como privilegiado general en un 50% y de ordinario el 50% restante, conforme a lo dispuesto en los artículo 91.4 º, 89.3 º y 155.4º de la Ley Concursal.

3º) Por auto de 11 de junio de 2014 se adjudicó en pago las referidas fincas a los acreedores con privilegio especial con hipoteca de primer rango, ordenando la cancelación de las cargas y gravámenes posteriores, entre ellas, la hipoteca de segundo rango constituida a favor de la AEAT, así como la inscripción de la declaración de concurso. Contra dicho auto no se interpuso recurso alguno.

4º) El día 12 de junio de 2014 la administración concursal presentó un informe al juzgado en el que ponía de manifiesto la necesidad de modificar la lista, como consecuencia de la adjudicación, si bien discrepaba de la calificación del crédito tributario remanente no satisfecho con cargo a la garantía real, considerando que debía ser calificado en su totalidad como ordinario conforme a lo dispuesto en el artículo 157.2º de la Ley Concursal.

De dicho escrito se dio traslado a la AEAT para que en el plazo de diez días pudiera presentar, en su caso, demanda incidental.

La AEAT, evacuando al traslado que le confirió el Juzgado, presentó demanda incidental de modificación de la lista de acreedores. Tras denunciar la infracción del procedimiento legal establecido en la Ley Concursal, en cuanto al fondo del asunto insistió en que el crédito tributario no cubierto con la realización de la hipoteca debía reconocerse con la calificación correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 155.4º de la Ley Concursal, esto es, un 50% como privilegiado general del artículo 91.4º y el resto como ordinario (a salvo los intereses, que debían reconocerse como subordinados).

La sentencia de instancia, tras la oposición de la concursada y de la administración concursal, da cumplida respuesta a los defectos procesales o de tramitación esgrimidos por la actora, en los que no entraremos por no ser objeto del recurso. Y, en cuanto al fondo del asunto, tras expresar las muchas dudas que suscita la cuestión, acoge los argumentos de la parte demandada, ordenando que el crédito se reconozca en su totalidad como ordinario.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la AEAT, que alega los siguientes argumentos, que exponemos en síntesis:

1º) Rechaza que la clasificación de los créditos se agote con el informe del artículo 75 de la Ley Concursal. De hecho, el artículo 157.2º, en el que se apoya la sentencia de instancia para calificar el crédito en su totalidad como ordinario, implica una reclasificación.

2º) La adjudicación en pago se instó conforme a lo dispuesto en el artículo 155.4º de la Ley Concursal, que expresamente dispone que el importe del crédito no satisfecho " será clasificado como corresponda". El artículo 157.2º, por su parte, sólo refiere el orden de pago de los créditos previamente calificados como ordinarios.

3º) La interpretación que postula no contraviene el artículo 91.4º, que simplemente pretende evitar dobles clasificaciones.

Por lo expuesto interesa se califique el crédito remanente con la calificación propuesta, que se ajusta a lo dispuesto en los artículos 89.3 º y 91.4º de la Ley Concursal, esto es, en un 50% como privilegio general del artículo 91.4º; los intereses y recargos como subordinados del artículo 92; y el resto como ordinario.

La administración concursal y la concursada se oponen al recurso y solicitan se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.

TERCERO.- Este tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión que plantea el recurso en su auto de 7 de abril de 2015 (Rollo 486/2014), esto es, sobre la calificación que ha de corresponder a la parte del crédito con privilegio especial que no quede cubierto con la garantía, una vez realizado el bien afecto. Concluimos en dicha resolución que el remanente debe calificarse con la calificación que corresponda, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 89 y siguientes de la Ley Concursal, descartando, por tanto, que el crédito en su totalidad pase a ser ordinario. Analizamos la cuestión conforme a la normativa anterior a la reforma operada por el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre, aplicable por razones de índole temporal.

En efecto, dijimos entonces y reiteramos ahora, que el crédito con privilegio especial del artículo 90 de la Ley Concursal se conceptúa como tal por cuanto sobre un crédito, con la calificación que corresponda, se superpone un bien o derecho que queda afecto al mismo. El crédito subyacente (privilegiado general, ordinario o subordinado) no pierde su naturaleza ni su calificación por la existencia del privilegio. Por ello, una vez realizado el bien o derecho afecto, si no se cubre en su totalidad la deuda, el remanente recupera la calificación que corresponda y no necesariamente, como sostiene la resolución recurrida, pasa a tener la consideración de crédito ordinario. Ni el privilegiado general se ve degradado ni el subordinado mejora su tratamiento en el concurso, convirtiéndose en ordinario.

Es cierto que el artículo 157.2º de la Ley Concursal dispone que " los créditos ordinarios serán satisfechos a prorrata, conjuntamente con los créditos con privilegio especial en la parte en que éstos no hubieren sido satisfechos con cargo a los bienes y derechos afectos". Sin embargo, superando el tenor literal de la norma y atendiendo a su espíritu o finalidad (artículo 3 del Código Civil), entendemos que dicho precepto no regula la calificación del crédito remanente, sino que establece una regla de pago de los créditos ordinarios, que se atenderán a prorrata; tanto los calificados como tales en el concurso, como aquellos que merezcan esa calificación en la parte no cubierta con el bien o derecho afecto. Sistemáticamente el artículo 157 se ubica en el capítulo segundo del título V, " de la fase de liquidación", y, en concreto, en la sección cuarta, que lleva por título "del pago a los acreedores".

En definitiva, la parte del crédito con privilegio especial que no quede satisfecho con el bien afecto, tendrá la calificación que corresponda de acuerdo con las reglas generales de los artículos 89 y siguientes de la Ley Concursal. En el presente caso, tratándose de un crédito tributario por aplazamiento del IVA, el 50% debe calificarse como privilegiado general del artículo 91.4º de la LC, los intereses y recargos como subordinado (artículo 92.3º) y el resto como ordinario.

Dando respuesta a alguno de los argumentos que refiere la sentencia apelada y que reproduce la parte demandada, entendemos que la calificación de créditos no se agota con el informe de la Ley Concursal, que, lógicamente, no contempla una vicisitud propia del concurso, como es la realización de los bienes afectos por un importe inferior al crédito garantizado. De hecho la propia sentencia reclasifica el crédito, pasándolo en su totalidad de privilegiado especial a ordinario. La situación del crédito remanente sólo se aborda y parcialmente en los artículos 155.4 º y 157.2º de la Ley Concursal.

Téngase presente que el crédito tributario, afianzado en su totalidad por una hipoteca de segundo rango, fue calificado correctamente en la lista como crédito con privilegio especial, dado que cuando se elaboró el informe no estaba en vigor el apartado 3º del artículo 90, introducido por el Real Decreto Ley 5/2014, de 5 de septiembre. El artículo 91.4º impide la doble clasificación, al contemplar como crédito con privilegio general el 50% de su importe, una vez descontada la parte del crédito que ostente mejor condición - "los créditos tributarios que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del artículo 90, ni del privilegio general del número 2º de esta artículo"-. Por ello estimamos del todo punto ilógico que, purgada la segunda hipoteca con la realización del bien, el crédito pierda el privilegio general que le corresponde de acuerdo con aquel precepto.

Las partes traen a colación otros dos preceptos, como son los artículos 90.3 º y 155.4º de la LC, que son leídos e interpretados de distinta forma, y que, a nuestro entender, avalan la interpretación que venimos realizando. El primero -que no es aplicable al presente caso por razones de índole temporal- dispone que " el privilegio especial solo alcanzará la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía que conste en la lista de acreedores, calculada de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 94. El importe del crédito que exceda del reconocido como privilegiado especial será calificado según su naturaleza. " El segundo, por su parte, establece que " la realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que, a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda (el destacado es nuestro)." Ciertamente, no contemplan exactamente la misma situación que la aquí enjuiciada, más no es menos cierto que sientan como principio común que la parte del crédito con privilegio especial a la que no le alcance el privilegio se reconocerá con la "calificación que corresponda" o "según su naturaleza", esto es, de acuerdo con las reglas generales sobre calificación (artículos 89 y siguientes).

Así lo ha entendido, por otro lado, el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de julio de 2013 (ROJ 4074/2013), que dice lo siguiente:

" Esto supone que la realización del bien se hará dentro de la liquidación, ya sea en el marco de un plan de liquidación aprobado con sujeción a las reglas contenidas en el art. 148 LC, ya sea siguiendo las reglas legales del art. 149 LC. De este modo, si se opta por la realización del bien hipotecado, aisladamente o con otros activos del deudor, con lo obtenido (el precio alcanzado con la realización o venta del bien, si se enajenó aisladamente, o la parte proporcional del precio obtenido por la realización del conjunto de activos, que corresponda al bien hipotecado, cuando se haya enajenado junto con otros bienes) deberá pagarse el crédito garantizado con la hipoteca (art. 155.1 LC), y esta realización dará lugar a la cancelación de la carga. Sin perjuicio de que la parte del crédito hipotecario no satisfecho con lo obtenido por la realización del bien hipotecado, continuará reconocido dentro de la masa pasiva del concurso, con la calificación que corresponda" (el destacado es nuestro).

En consecuencia, con estimación del recurso, debemos revocar la sentencia apelada, ordenando que el crédito se reconozca en la lista definitiva de acreedores con la cantidad postulada por la demandante.