Concursal. Art. 140 LC. Demanda solicitando la declaración de incumplimiento de convenio sin petición de apertura de liquidación. Consignación de la suma debida. El pago del crédito hacer desaparecer el interés que legitima al acreedor, aun cuando se haga después de la demanda, por lo que se desestima ésta.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 15 de mayo de 2015 (D. Luis Rodríguez Vega).

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PRIMERO. 1. Nylstar la recurrente presentó demanda incidental el 19 de marzo de 2014 para que se dictase sentencia en la que se declarase incumplido el convenio aprobado en el concurso de Dogi Intenational Fabric SA (en adelante Dogi), y en consecuencia su rescisión y la desaparición de los efectos sobre los créditos procediéndose de oficio a la apertura de la fase de liquidación.

2. Por providencia de 9 de abril de 2014 el Juez acordó la admisión de dicha demanda y su tramitación por el procedimiento incidental, emplazando a la concursada Dogi.

3. Con fecha 4 de abril del 2014, es decir, antes de aquella providencia, la concursada Dogi presentó escrito solicitando, primero, que se pusiera a disposición de Nylstar la suma de 22.356'57 euros, cantidad previamente consignada el día 3 de abril y que se corresponde a la suma adeuda hasta la fecha, y segundo, que se inadmitiera a trámite la demanda incidental presentada.

4. El juzgado, mediante diligencia de ordenación de 9 de abril del 2014, consideró que dicho escrito de Dogi era la contestación a la demanda incidental, por lo que tuvo por evacuado dicho trámite y declaró los autos conclusos para sentencia, pero no resolvió sobre aquellas dos peticiones.

5. El juzgado dictó sentencia en fecha 15 de abril en la que desestima la demanda, sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

6. A petición de Nylstar del 14/5/2014 el Juzgado libró mandamiento de pago de la suma consignada el 16/4/2014, mandamiento que fue entregado el 21/5/2014, interponiéndose el recurso de apelación el 20/5/2014.

SEGUNDO.- La nulidad de la sentencia

(...) 8. El segundo de los motivos de nulidad de la sentencia alegado por el recurrente es que la sentencia es nula por incongruencia al haber introducido un hecho como es la consignación de la suma adeudada posterior a la fecha de la presentación de la demanda, en contra de la perpetuatio legitimationis que consagra el art. 413 LEC. La sentencia, aceptada o equivocadamente, considera que la consignación enerva el interes del demandante y desestima la demanda pronunciándose sobre el fondo del asunto, es cierto que de haberse seguido el trámite del art. 22 LEC, al que se remite el art. 413.2 LEC, el actor hubiera debido ser oído y no lo fue, sin embargo, creemos que ese defecto puede ser subsanado con el recurso de apelación en el que el actor ha explicado sus motivos para entender que esa interpretación es errónea.

TERCERO. El Incumplimiento del convenio y la consignación

9. La Ley concursal prevé dos supuestos para denunciar el incumplimiento del convenio.

Por una parte, el art. 140 LC establece que "Cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento". En este caso, el supuesto se refiere al acreedor al que no se le ha pagado su crédito en las condiciones establecidas en el convenio.

En segundo lugar, el art. 142.2 LC establece que "Si el deudor no solicitara la liquidación durante la vigencia del convenio, podrá hacerlo cualquier acreedor que acredite la existencia de alguno de los hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso según lo dispuesto en el artículo 2.4. Se dará a la solicitud el trámite previsto en los artículos 15 y 19 y resolverá el juez mediante auto si procede o no abrir la liquidación". Este supuesto, se refiere a aquellos casos en los que el deudor no pretende la solicitud de liquidación por imposibilidad de cumplir el convenio, y exige que el acreedor instante pruebe una de los hechos reveladores de la insolvencia (art. 2.4 LC), en este caso, la solicitud se tramita conforme lo previsto en los art. 15 y 19 de la LC.

10. En el caso enjuiciado el actor optó por el supuesto contemplado en el art. 140.1 LC, por lo tanto, su único interés es el impago de su crédito, lo que implica que pagado éste el acreedor pierde todo interés legitimo. En el supuesto contemplado en el art. 142.2 LC, aun consignada la deuda, art. 19.4 LC el acreedor puede ratificarse en su petición si cree que subsiste la situación de insolvencia o que la consignación es insuficiente, pero en el primer caso, el pago del crédito hacer desaparecer el interés que legitima al acreedor, aun cuando se haga después de la demanda, conforme el art. 413 LEC.