Sentencia del
Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 (D. Rafael Sarazá Jimena).
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SÉPTIMO.- Decisión de la Sala. Defectos de información y
error-vicio
1.- Los motivos del recurso están formulados, como el anterior, con serios
defectos de técnica casacional. No se identifica adecuadamente cuáles son las
infracciones legales sustantivas que se denuncian. Por el contrario, se realiza
una argumentación imprecisa en la que se acumulan argumentos de tipo jurídico y
fáctico, que abarcan cuestiones muy dispares, pero sin respetar las exigencias
de precisión e identificación de concretas infracciones legales propias del
recurso de casación.
Asimismo, se invocan como infringidos preceptos de
naturaleza reglamentaria o capítulos enteros de determinadas leyes, sin
especificar los preceptos legales infringidos, se invocan preceptos de leyes
cuyas iniciales no se sabe siquiera a qué ley corresponden, o directamente sin
indicar la ley en la que están incluidos los artículos cuyos números se indican,
y asimismo se invocan preceptos legales genéricos, de contenido demasiado
amplio, o preceptos muy heterogéneos e inapropiados para fundar una misma
infracción legal.
Además, no se desarrolla adecuadamente cómo se produce la
infracción de dichas normas legales.
2.- La única cuestión que resulta tratada con una cierta claridad es la que
consiste en sostener la existencia de infracción legal en la sentencia
recurrida por no haber considerado concurrente un error vicio de suficiente
entidad para fundar la anulación del contrato por concurrencia de error en el
consentimiento pese a haberse infringido las normas que exigen la facilitación
de información adecuada al contratante.
Antes de abordar directamente la infracción legal
referida, deben realizarse unas consideraciones previas sobre la naturaleza y
características del negocio jurídico cuya anulación se pretende, así como sobre
la normativa que regula la información que las entidades que lo ofertan deben
facilitar a sus potenciales clientes.
3.- Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca
multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable,
en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas
periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del
prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el
diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele
ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank
Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).
El atractivo de este tipo de instrumento financiero
radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de
interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro,
unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera
su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que
con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen
japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la
posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en
el préstamo objeto de este recurso.
4.- Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los
préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de
variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda.
Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente
en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva
de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia
frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es
solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de
amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será
menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se
aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar
el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la
fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado.
Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización
periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los
intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados
varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no
solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al
prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar
el préstamo.
Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación
de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista,
supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la
correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la
posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del
pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés,
ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones
de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los
inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas
más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por
lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos
deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo
hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que
financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos.
5.- En una fecha posterior a la celebración del contrato objeto del litigio
fue dictada la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de
4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito
celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, cuyo
plazo de transposición aún no ha transcurrido, por lo que no es aplicable para
la resolución de este recurso.
Como justificación de dicha norma, el considerando cuarto
de la Directiva hace referencia a los problemas existentes « en relación con
la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con
el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en
el mercado », así como que « algunos de los problemas observados se
derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores,
en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o
comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban» En el
considerando trigésimo, la Directiva añade que « [d]ebido a los importantes
riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario
establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los
riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al
riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito. El riesgo
podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del
contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos. Entre tales
procedimientos cabría, por ejemplo, incluir límites máximos o advertencias de
riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de
tipo de cambio».
En los arts. 13.f y 23 se contienen previsiones
específicas para estos préstamos en moneda extranjera, que son sometidos a
importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone
para los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de información sobre los
riesgos para las entidades que los comercialicen.
El TJUE ha dictado una sentencia, la de 30 de abril de
2014, asunto C-26/13, que tiene por objeto una de estas hipotecas multidivisa.
No obstante, al tratarse de una hipoteca multidivisa concedida a un consumidor,
la citada STJUE aplica e interpreta la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas no
negociadas en contratos celebrados con consumidores, que en nuestro caso no es
de aplicación por cuanto que, como ya se ha expresado, los demandantes no ostentaban
la condición de consumidores en esta relación jurídica, por lo que no procede
traer a colación dicha sentencia.
6.- La determinación de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurídico
para determinar cuáles eran las obligaciones de información que incumbían a la
entidad prestamista no es una cuestión pacífica.
La Sala considera que la "hipoteca multidivisa"
es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un
instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la
obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de
amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar)
depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo
subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento
financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la
Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha
ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el
art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de
dicha ley.
La consecuencia de lo expresado es que la entidad
prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la
citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las
modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que
traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial
Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de
febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y
el citado Real Decreto.
7.- No es obstáculo para lo anterior que el art. 79 quáter de la Ley del
Mercado de Valores establezca que el art. 79.bis no será de aplicación cuando
se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya
esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares
europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al
consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los
requisitos de información.
Dicho art. 79 quáter de la Ley del Mercado de Valores
desarrolla el art. 19.9 de la Directiva MiFID, conforme al cual « [e]n caso
de que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero
que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a
normas europeas comunes para entidades de crédito y créditos al consumo
relativas a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de
información, dicho servicio no estará sujeto además a las obligaciones
establecidas en el presente artículo ».
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
(en lo sucesivo, STJUE) de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11, caso Genil 48
S.L., declaró que para aplicar la excepción del artículo 19.9 de la Directiva
es necesario que el servicio de inversión haya estado sujeto a otras
disposiciones legales o normas referentes a la evaluación de los riesgos de los
clientes o a las exigencias en materia de información, constitutivas de
legislación de la Unión Europea o de normas europeas comunes. Se dará este caso
únicamente si el servicio de inversión formaba parte intrínseca de un producto
financiero en el momento en que se realizó esa evaluación o dichas exigencias
se cumplieron respecto a ese producto. Y precisó, asimismo, que lo dispuesto en
la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se
refiere dicho precepto de la Directiva MiFID, y que determinaría la no sujeción
a las obligaciones establecidas en dicha Directiva, debe permitir una
valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información
que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del
producto financiero de que se trate.
En consecuencia, no existiendo, cuando se concertó la
operación, normativa comunitaria ni normas europeas comunes para entidades de
crédito que establecieran unas obligaciones de información para las entidades
financieras en relación a la concesión de préstamos en los que la determinación
del importe de la cuota de amortización y el cálculo del capital pendiente de
amortización en cada momento estuviera referenciado a una divisa extranjera, y
que permitieran a los clientes la adecuada valoración del riesgo, la normativa
reguladora de estos extremos era la normativa MiFID.
8.- Como declaramos en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm.
840/2013, de 20 de enero de 2014, y hemos reiterado en sentencias posteriores,
estos deberes de información responden a un principio general: todo cliente
debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los
riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio
general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las
exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en
el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en
el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico
deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los
conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar
qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de
que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y,
hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos
fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos
que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar.
9.- En el presente caso, la entidad financiera incumplió las obligaciones que
le son impuestas por el art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores, en
concreto las relativas a informar a los clientes, de manera comprensible, sobre
la naturaleza y riesgos del instrumento financiero derivado y complejo que
estaban contratando. La demandada ha sostenido a lo largo de todo el litigio
que no estaba obligada a facilitar esa información porque la operación estaba
excluida del ámbito de aplicación de la Ley del Mercado de Valores, lo que,
como se ha visto, esta Sala no acepta.
10.- La siguiente cuestión que hay que resolver es la relativa a cuáles deben
ser las consecuencias de esta infracción. La sentencia de esta Sala núm.
716/2014, de 15 diciembre, ha afirmado que la ya citada STJUE de 30 de mayo de
2013, asunto C-604/11, caso Genil 48 S.L., en su apartado 57, declaró que « si
bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de
medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una
infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no
precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales
en caso de que se celebren contratos que no respeten lasobligaciones derivadas
de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9,
apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas
consecuencias » y que, en consecuencia, « a falta de normas sobre la
materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno
de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la
inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia
y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods
Retail (C-591/10), apartado 27]».
Decíamos en nuestra sentencia que, de acuerdo con esta
doctrina del TJUE, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de
nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo
que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno,
cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto
financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información
impuestos por el art. 79.bis Ley del Mercado de Valores, al amparo del art. 6.3
del Código Civil. Tomábamos en consideración que la norma legal que introdujo
los deberes legales de información del art. 79.bis de la Ley del Mercado de
Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del
contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto,
de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al
tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción especifica para
el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79.bis, al calificar
esta conducta de "infracción muy grave" (art. 99.2.zbis LMV), lo que
permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del
Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones
administrativas (art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores).
Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos
deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del
contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error
vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero
de 2014, pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de
información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato.
11.- Respecto del error vicio, esta Sala, en sentencias como las núm. 840/2013,
de 20 de enero, y 716/2014 de 15 diciembre, ha declarado que el incumplimiento
de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la
apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de
estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la
contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede
incidir en la apreciación del error.
También ha resaltado la Sala la importancia del deber de
informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone
que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y
respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en
relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las
pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de
contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el
contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil
de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que
pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene
experiencia y conocimientos financieros (sentencia núm. 207/2015, de 23 de
abril). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí
mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la
entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento
suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al
mismo.
La omisión en el cumplimiento de los deberes de
información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria
permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el
producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero
tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los
conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y
los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría
informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone
a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del
error del cliente.
12.- La sentencia de la Audiencia Provincial considera que concurren elementos
que permiten otorgar a los demandantes el perfil de clientes expertos. Son
profesionales de elevada cualificación (ejecutiva, la esposa, y abogado y
empresario, el marido), y el cónyuge que, por sí mismo y como representante de
su esposa, llevó a cabo la contratación del producto, es especialista en
Derecho bancario y en concreto en hipotecas multidivisa, que es justamente el
producto cuya contratación se pretende anular por error vicio.
Sus primeras actuaciones tras contratar el préstamo
multidivisa muestran que efectivamente conocía las características y los
riesgos del producto: en los primeros meses solicitó en dos ocasiones el cambio
de divisa (de yenes a francos suizos y viceversa, aunque el segundo cambio no
se ejecutó al no abonarse la comisión de cambio de divisas), y en uno de los
correos electrónicos enviados a la entidad financiera demandada, justamente con
ocasión de la petición del cambio de divisas, afirmaba: « [e]n la actual
situación, y en espera de que manden la tasación, la única fórmula que tenemos
de disminuir mucho el riesgo es mediante el cambio de divisa. Como sabes con el
franco [suizo] hemos ganado un poquito que vamos a perder ya, con el yen hemos
perdido la oportunidad de Enero al 114 pero estando en la línea del 129-132,
subiendo considerablemente el dólar, es de esperar que el yen se devalúe porque
si no la economía japonesa va de ala».
13.- Que un cliente bancario sea clasificado, a efectos de la normativa MiFID,
como minorista significa que no reúne los rigurosos requisitos que la Ley del
Mercado de Valores exige para ser considerado cliente profesional. Resumidamente,
son clientes profesionales las entidades financieras; determinadas
administraciones u organismos públicos de considerable importancia; empresarios
que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1º que
el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de
euros; 2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a
40 millones de euros; 3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2
millones de euros; inversores institucionales que tengan como actividad
habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros; y clientes que
lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento
como clientes minoristas, siempre que se cumplan al menos dos de los siguientes
requisitos: 1º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo
en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre
durante los cuatro trimestres anteriores; 2º que el valor del efectivo y
valores depositados sea superior a 500.000 euros; 3º que el cliente ocupe, o
haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector
financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios
previstos.
Ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción
de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y,
consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la
existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de
inversión. Pero no significa, como pretenden los recurrentes, que el cliente
sea necesariamente un "ignorante financiero", pues puede ocurrir que
clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige
para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o
experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros
complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y
los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a
que la normativa MiFID obliga a estas empresas.
14.- En el caso objeto del recurso, la sentencia de la Audiencia Provincial ha
considerado, por las razones que se han expuesto, que quien contrató,
personalmente y en nombre de su cónyuge, el préstamo hipotecario multidivisa,
disponía de los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del
instrumento financiero contratado y los riesgos asociados al mismo.
El error que, siendo excusable, vicia el consentimiento
es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto. Lo que no vicia
el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del
contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada
aleatoriedad del contrato y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede
obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el
cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas, no ganancias.
Lo expuesto lleva a concluir que no existió error que
viciara el consentimiento y permitiera la anulación del contrato, pues, de
haber existido una representación errónea por parte del contratante, lo que es
más que improbable a la vista de su cualificación profesional y de las
comunicaciones escritas que mantuvo con la entidad financiera demandada, tal
error no sería excusable en atención a esa cualificación profesional.
15.- La Sra. Zaira tenía una importante cualificación profesional, pues era
ejecutiva de una importante empresa. Es cierto que esto, por sí solo, no supone
que tenga los conocimientos suficientes para hacerse una idea cabal de la
naturaleza y los riesgos del producto que contrataba, puesto que se trata de un
sector de la contratación muy específico y, sobre todo, de un producto muy
peculiar, que precisa de conocimientos especializados que no están al alcance
de cualquier ejecutivo.
Pero al haber actuado representada por su esposo, a quien
había otorgado su poder de representación para que contratara en su nombre el
instrumento financiero en el que era experto, es el perfil de este el relevante
para enjuiciar la existencia del error vicio. En la sentencia núm. 207/2015, de
23 de abril, declaramos: « Cuando quien se dispone a contratar otorga
mandato representativo a un tercero para que realice en su nombre la
negociación contractual y configure la prestación a contratar, el
enjuiciamiento del error ha de realizarse respecto de dicho mandatario. Si este
ha cumplido mal su cometido y no ha sabido explicar a su mandante la naturaleza
y características del contrato, y en concreto del objeto de este, es cuestión
que afecta al cumplimiento del mandato y a la responsabilidad del mandatario
por haber cumplido mal sus obligaciones frente al mandante».
Lo expuesto determina que haya de desestimarse el recurso
de casación.
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