Sentencia del
Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).
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NOVENO: (...) Como hemos dicho en SSTS. 337/2014 de 16.4 y 577/2014 de
12.7, que entre las novedades, introducidas por la reforma operada en el CP por
la LO.5/2010, de 22 de junio, se encuentra la creación de un nuevo Capítulo VI
en el T. XXII del L. II, que comprende los arts.570 bis, 570 ter y 570 quáter,
bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que
obedece a la necesidad de articular un instrumento normativo con el propósito
de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad
organizada", y responde asimismo a los compromisos derivados de
instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y
de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la UE.
en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfronteriza, tanto en
materia de prevención como de represión penal. Así, deben citarse la Resolución
de 20 de noviembre de 1997 del Parlamento Europeo sobre el "Plan de Acción
para la Lucha contra la Delincuencia Organizada", que se concreta en la
Acción Común 98/733/JAI, de 21 de diciembre de 1998 del Consejo de la Unión
Europea, relativa a la tipificación penal de la participación en una
organización delictiva en los Estados miembros de la Unión Europea, y la
decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril que
aprueba, en nombre de la Comunidad, la Convención de las Naciones Unidas contra
la delincuencia Organizada Trasnacional de 15 de noviembre de 2000, que fue
firmada por España el día 13 de diciembre de 2000 y cuya ratificación se
produjo mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003. E igualmente la
decisión marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea
sobre la Lucha contra la Delincuencia Transfronteriza, facilitando el
reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales.
Por ello en la Exposición de Motivos de la referida LO.
5/2010 de 5.6, como recuerda la STS. 271/2014 de 25.3 - se expone, para
justificar las innovaciones relativas a los nuevos tipos penales de
organización que " Hay que recordar también que la jurisprudencia
relativa al delito de asociación ilícita, así como la que ha analizado las
ocasionales menciones que el Código Penal vigente hace a las organizaciones
criminales (por ejemplo, en materia de tráfico de drogas), requiere la
comprobación de una estructura con vocación de permanencia, quedando fuera por
tanto otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces
extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos
estructurales. La necesidad de responder a esta realidad conduce a la
definición, en paralelo con las organizaciones, de los que esta Ley denomina grupos
criminales, definidos en el nuevo artículo 570 ter precisamente por exclusión,
es decir, como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo
de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal
a las acciones de sus componentes ".
"La estructura de las nuevas infracciones -añade la exposición de motivos de
la LO 5/2010- responde a un esquema similar en ambos casos, organizaciones y
grupos, si bien por un lado las penas son más graves en el caso de las
primeras, cuya estructura más compleja responde al deliberado propósito de
constituir una amenaza cualitativa y cuantitativamente mayor para la seguridad
y orden jurídico, y por otra parte su distinta naturaleza exige algunas
diferencias en la descripción de las acciones típicas".
Asimismo en recientes sentencias 513/2014 de 24.6,
371/2014 de 7.5, la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO
5/2010, contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización
criminal y el grupo criminal.
El art. 570 bis define a la organización criminal como: "
La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo
indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas
o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la
perpetración reiterada de faltas".
Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo
criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o
algunas de las características de la organización criminal definida en el
artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada
de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".
Por lo tanto, ambas precisan la unión o agrupación de mas
de dos personas y la finalidad de cometer delitos, pero mientras que la
organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o
funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada
se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad, el
grupo criminal puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos
requisitos, o cuando concurra solo uno de ellos.
Por tanto el grupo criminal requiere solamente la unión
de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o
reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas
dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no
concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que además
de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la
finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son
solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas -lo que excluye en
supuestos de transitoriedad que habrían de incluirse en su caso, en la figura
del grupo criminal.
La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación
entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS.
309/2013 de 1.4, 855/2013 de 11.11, 950/2013 de 5.12, 1035/2013 de 9.1.2014.
En las STS nº 855/2013 y 950/2013, se señalaba que el
legislador, con la reforma pretendía aportar instrumentos útiles "1º) Para
la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su
profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean
económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura
específica la Organización criminal, del Art. 570 bis. 2º) Para la pequeña
criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es
la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se
diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter".
Reconociendo, por lo tanto, dos niveles de peligro para los bienes jurídicos
protegidos, que hacían a las respectivas conductas acreedoras a distinta
gravedad en la sanción penal. No debe realizarse, por lo tanto, una
interpretación extensa del concepto de organización, ya que conduciría a
incluir en el mismo supuestos más propios, por su gravedad, del concepto de
grupo criminal, con el riesgo de dejar a este prácticamente vacío de contenido.
Por ello la inclusión de determinadas conductas en el
grupo criminal, prescindiendo de la figura de la organización criminal, tanto
en relación a los artículos 570 bis y siguientes, como, concretamente, respecto
del subtipo agravado de pertenencia a una organización criminal del artículo
369 bis del Código Penal, se basa, por lo tanto, en la complejidad y
consistencia de la estructura organizativa, que ha de ser mayor en la
organización criminal, pues es la conjunción de la estabilidad temporal y la
complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al
importante incremento en la capacidad de lesión del autor de la conducta, en
tanto que las facilita afrontar operaciones de mayor nivel en cuanto a la
cantidad de droga o al ámbito territorial en el que se desarrollan. (STS.
1035/2013). Por su parte el grupo criminal puede permanecer estable cierto
tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad
delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de
faltas), pero carece de una estructuración organizativa perfectamente (STS.
950/2013).
Por su parte la STS. 309/2013 de 1.4, incide en la
necesidad de distinguir, entonces, el grupo criminal de los supuestos de mera
codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en
los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de
integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un
grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las
disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las
disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno
desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en
Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13
de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de
2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.
En el artículo 2 de la citada Convención se establecen
las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo
organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o
más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con
el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con
arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente,
un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c)
Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado
fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no
necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas
ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura
desarrollada.
Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en
relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se
apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o
cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado
fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.
DECIMO: En el caso que se analiza, tal como destaca el
Ministerio Fiscal en su documentado informe impugnando el motivo. En el
fundamento tercero se detalla la prueba que le ha servido para considerar
probada la existencia del grupo criminal. Se expone que, a raíz de las
intervenciones telefónicas, los agentes, conforme testificaron en el juicio
oral, procedieron a seguir a Leon Victorino, observando que se encontró en un
bar con quien es identificado como Florencio Oscar y posteriormente en otro
seguimiento comprobaron en la calle Cardenal Reig la presencia de Leon
Victorino con Lucas Dionisio y con Leonardo Victorio. Los agentes NUM008 y
NUM009 relataron en el juicio que el día 20 de noviembre, domingo, observaron
que Leon Victorino, acompañado de Leonardo Victorio y Lucas Dionisio, conducía
un vehículo con el que se dirigió hacia la localidad de Llinars del Vallés,
donde permanecieron alrededor de una hora en las inmediaciones del domicilio de
Dimas Urbano, aproximándose Leon Victorino y Leonardo Victorio a las puertas
del domicilio para luego regresar al vehículo, optando finalmente por marcharse
del lugar.
El resultado de este seguimiento se pone en relación con
la conversación mantenida por Leon Victorino el día 22 de noviembre con una
persona identificada (transcrita al folio 276) en la que el primero habla de
que el domingo le llamó "el otro chaval que va conmigo y dice oye vamos a
ir para allá... fuimos para allá y en la casa de al lado que nunca hay nada,
todo el fin de semana hubo gente... bueno hoy voy para allá... mientras este
allí apago el teléfono...".
Como consecuencia de los seguimientos y de esta
conversación, los agentes de policía tuvieron claro que el día 22 de noviembre
se iba a producir el asalto en el domicilio de Dimas Urbano, continuando por
ello con el seguimiento, durante el cual observaron que Leon Victorino se
reunía con el acusado Leon Lucio y que luego éste habló por teléfono con el
primero para mandarle un chico que resultó ser Ricardo Eloy, persona que fue
detenida después junto con Leon Victorino y Florencio Oscar en la puerta del
domicilio de Llinars del Vallés.
Y finalmente dispuso el Tribunal como prueba de cargo los
efectos hallados en poder de Leon Victorino en el momento de su detención
(además de la pistola y la placa del Cuerpo Nacional de Policía, una agenda con
anotaciones de diversas matrículas de vehículos, entre otras las pertenecientes
a Victorino Jenaro y a Dimas Urbano) y el resultado de la diligencia de entrada
y registro en el domicilio de Leon Victorino (un chaleco reconocido por
Victorino Jenaro, un teléfono, pasamontañas, esposas, una barba y una peluca
postizas, unos walkie talkies, un cañón de arma de fuego y documentación de una
empresa, cuyos propietarios estaban siendo seguidos por Leon Victorino).
Con estas pruebas, el Tribunal concluye en el fundamento
segundo que ha quedado acreditada "la existencia de un grupo criminal
para llevar a cabo acciones delictivas, básicamente asaltos a viviendas,
formado por los acusados Leon Victorino, Florencio Oscar, Lucas Dionisio y
Leonardo Victorio (...). Estas personas, reunidas básicamente alrededor de Leon
Victorino, en cuyo domicilio se encontraron los elementos indispensables para
la realización de atracos de forma similar a la que se empleó en el domicilio
de Victorino Jenaro, quedaban con él y así lo comprobó la policía en diferentes
ocasiones para simplemente pasear por zonas de Barcelona en las que,
curiosamente, no existía ninguna tienda o establecimiento comercial sino tan
sólo viviendas, mirando en los portales (...) o los diferentes realizados a
Llinars del Vallés; en concreto el domingo anterior al atraco a la casa de
Dimas Urbano con Leonardo Victorio en que, según se desprende de las llamadas
telefónicas (conversación al folio 176), si no hubiera sido porque ese día
había gente en la casa de al lado, se hubiese llevado a cabo el asalto, en el
que finalmente no participó este acusado, lo que pone de manifiesto que la
ejecución de la operación podía subsistir y ser independiente de la actuación
individual de cada uno de los partícipes. Por tanto, Leon Victorino tenía una
serie de personas con las que podía repartirse la ejecución de los atracos y su
preparación, aparte de que contaba con otras personas que también la
facilitaban material humano (como Leon Lucio con Ricardo Eloy) lo cual supone
un aliud y un plus, frente a la mera codelicuencia como viene exigiendo la
jurisprudencia para la aplicación de grupo criminal en cuanto a la mayor
facilidad en la realización de los asaltos y aumento del número de posibles
objetivos".
En el presente caso, razona la sentencia suficientemente
la existencia de grupo criminal no sólo por estar integrada por cuatro personas
concertadas con una mínima organización, con reparto de tareas y proyectos de
llevar a cabo atracos en viviendas, sino también por contar con medios para
ejecutar los hechos delictivos y por tener capacidad para contratar a personas
ajenas al grupo criminal para la ejecución del proyectado asalto.
Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo.
DECIMO PRIMERO: El motivo noveno por infracción de Ley
con cauce en el art.
849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 570 ter del CP.
El motivo esta supeditado al anterior en cuanto se
tendría por no probado que los coacusados Lucas Dionisio y Leonardo Victorio se
hubieran unido o concertado con el resto de los acusados con el animo de
adquirir y en consecuencia se encontraría ausente un elemento del tipo: la
existencia de más de dos personas unidas por la voluntad de delinquir, por lo que
desestimado que ha sido, el presente debe seguir igual suerte desestimatoria.
DECIMO SEGUNDO: El motivo décimo por infracción de Ley
con cauce en el art.
849.1 LECrim, por indebida aplicación del art. 570 ter 2 b del CP, por
entender que los hechos probados no constituyen la figura agravada del grupo
criminal con uso de arma, al encontrarse ausentes en el relato fáctico todos
los elementos del tipo penal, no quedando, por ello, justificada la
exasperación punitiva que obliga a imponer la pena en su mitad superior, cuando
el grupo disponga de armas o instrumentos peligrosos.
El motivo deberá ser desestimado.
Es cierto que si al grupo criminal se le exige una cierta
estabilidad o jerarquía como notas características, la aplicación del art. 570
ter 2 b debe interpretarse en el sentido de requerir que el uso de las armas o
instrumentos peligrosos sea parte indiscutible del modus operando y constituya
un uso reiterado en los delitos que se cometan, formando parte de la
infraestructura que el grupo utilice para su cometido. Interpretación ésta la
más respetuosa con el sentido literal y teleológico del tipo y la más
beneficiosa para el reo.
En este sentido el recurrente insiste en que en el factum
se considera probado que: Leon Victorino (...), Florencio Oscar (...), Lucas
Dionisio (...), y Leonardo Victorio (...), formaron al menos durante los meses
de octubre y noviembre de 2011 un grupo estable cuyo fin era la comisión de
robos en casa habitada, manteniendo entre ellos contacto y reuniéndose en
ocasiones para hacer seguimientos de sus posibles víctimas, aparte de llevar a
cabo materialmente su comisión, teniendo entre ellos una posición preponderante
Leon Victorino, que proveía de medios materiales al grupo, esto es no se recoge
que el grupo criminal utilice o disponga de armas o instrumentos peligrosos.
Afirmación ésta que no resulta asumible por cuanto en el
apartado segundo del factum se considera probado que los acusados Leon
Victorino, Florencio Oscar y Lucas Dionisio entraron en casa del Sr. Victorino
Jenaro portando dos pistolas, una de ella la semiautomática marca Star 9 mm, nº
serie NUM005 que llevaba el primero, y en el apartado cuarto en la composición
para cometer el delito de robo violento en la casa del Sr. Dimas Urbano, al ser
detenidos Leon Victorino, Florencio Oscar y Ricardo Eloy, se le ocupó al
primero la misma pistola semiautomática.
Por ello nos encontramos ante un grupo estable cuyo fin
era la comisión de delitos de robo en casa habitada y al menos en dos de ellos,
uno de los acusados portaba una pistola semiautomática con conocimiento por
parte de todos ellos. Siendo así si entre los integrantes del grupo existía esa
relación de asociación para la comisión de delitos de robo y todos los
intervinientes se aprovechaban del porte y exhibición de la pistola, la
concurrencia del tipo agravado del art. 570 ter 2 b) debe ser mantenida.
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